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u911609
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[讨论] 紧急避难 适当性 衡平性如何判断?
关于下列问题小弟想了好几个月...


甲拿刀抵住乙 要求乙开枪射死a  不然就要杀死乙  乙为了保住自己小命只好答应 但乙打击错误 射伤了b
乙对ab可否主张刑24I?



想法:

对b:

第一说:否定 就算射伤b 也并非可有效排除紧急危难的行为 因为甲要求乙射死a 并非射伤b 
             乙射伤b不具适当性

第二说:肯定 就乙开枪行为 是可 ..

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献花 x0 回到顶端 [楼 主] From:台湾行政院研考会 | Posted:2010-03-23 10:01 |
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初露锋芒
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小的是坚持的少数说,所以不对的理由由小的来说,
至于对的理由就留给其他大大来说呗~~~

一、对b:
第一说:否定 就算射伤b 也并非可有效排除紧急危难的行为 因为甲要求乙射死a 并非射伤b乙射伤b不具适当性
→此说不可采之理由,射伤b是行为的结果,而紧急避难讨论的是紧急避难的行为。避难行为与避难结果分别为不同的构成要件不应混为一谈。
  又紧急避难系讨论行为人面临紧急避难的情状,与紧急避难之原因无关。故甲之要求于本说中不具说服理由。

第二说:肯定 就乙开枪行为 是可有效排除生命紧急危难的行为 至于事后打伤b与判断适当性无关且乙生命法益优于b的身体法益 具衡平性
→此说不可采之理由,既然乙开枪行为与事后打伤b与判断适当性无关,为何又用『事后』乙生命法益优与b的身体法益作判断?
  既然要用『事后』乙生命法益优与b的身体法益作判断,是否应承认既然乙开枪行为与事后打伤b与判断适当性『有』关?

第三说 否定 就乙开枪行为 是可有效排除紧急危难的行为 至于事后打伤b与判断适当性无关虽客观上乙生命法益优于b的身体法益 具衡平性但乙主观上系欲牺牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避难意思
→此说不可采之理由,所谓紧急难意思,系指行为人主观上认识紧急避难情状而有意防避该危难。故应以行为人之行为评价,而非以行为人行为后之法益作为评价。既然肯定乙开枪行为 是可有效排除紧急危难的行为,似乎即采肯定说。又以事后法益评价推论行为人主观上的认识似乎非主观要件之评价方式。

对a
第一说 肯定 客观上乙并未牺牲a之生命法益而保全自己生命法益 具衡平性
→此说不可采之理由(同上),未牺牲a之生命法益是行为的结果,而紧急避难讨论的是紧急避难的行为。避难行为与避难结果分别为不同的构成要件不应混为一谈。

第二说 否定 客观上乙并未牺牲a之生命法益而保全自己生命法益   具衡平性
        乙主观上系欲牺牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避难意思
→此说不可采之理由(同上),所谓紧急难意思,系指行为人主观上认识紧急避难情状而有意防避该危难。故应以行为人之行为评价,而非以行为人行为后之法益作为评价。

以上是小的个人意见,敬请指导~

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财富:200 (by 12191219) | 理由: 谢谢解答


虽然你有思想上的自由,但也不能凭藉自己主观的信心来编织客观的结果
献花 x2 回到顶端 [1 楼] From:台湾新世纪资通 | Posted:2010-03-23 11:35 |
u911609
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下面是引用 sierfa 于 2010-03-23 11:35 发表的 : 到引言文
小的是坚持的少数说,所以不对的理由由小的来说,
至于对的理由就留给其他大大来说呗~~~

一、对b:
第一说:否定 就算射伤b 也并非可有效排除紧急危难的行为 因为甲要求乙射死a 并非射伤b乙射伤b不具适当性
→此说不可采之理由,射伤b是行为的结果,而紧急避难讨论的是紧急避难的行为。避难行为与避难结果分别为不同的构成要件不应混为一谈。
  又紧急避难系讨论行为人面临紧急避难的情状,与紧急避难之原因无关。故甲之要求于本说中不具说服理由。

第二说:肯定 就乙开枪行为 是可有效排除生命紧急危难的行为 至于事后打伤b与判断适当性无关且乙生命法益优于b的身体法益 具衡平性
→此说不可采之理由,既然乙开枪行为与事后打伤b与判断适当性无关,为何又用『事后』乙生命法益优与b的身体法益作判断?
  既然要用『事后』乙生命法益优与b的身体法益作判断,是否应承认既然乙开枪行为与事后打伤b与判断适当性『有』关?

第三说 否定 就乙开枪行为 是可有效排除紧急危难的行为 至于事后打伤b与判断适当性无关虽客观上乙生命法益优于b的身体法益 具衡平性但乙主观上系欲牺牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避难意思
→此说不可采之理由,所谓紧急难意思,系指行为人主观上认识紧急避难情状而有意防避该危难。故应以行为人之行为评价,而非以行为人行为后之法益作为评价。既然肯定乙开枪行为 是可有效排除紧急危难的行为,似乎即采肯定说。又以事后法益评价推论行为人主观上的认识似乎非主观要件之评价方式。

对a
第一说 肯定 客观上乙并未牺牲a之生命法益而保全自己生命法益 具衡平性
→此说不可采之理由(同上),未牺牲a之生命法益是行为的结果,而紧急避难讨论的是紧急避难的行为。避难行为与避难结果分别为不同的构成要件不应混为一谈。

第二说 否定 客观上乙并未牺牲a之生命法益而保全自己生命法益   具衡平性
        乙主观上系欲牺牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避难意思
→此说不可采之理由(同上),所谓紧急难意思,系指行为人主观上认识紧急避难情状而有意防避该危难。故应以行为人之行为评价,而非以行为人行为后之法益作为评价。

.......


依阁下见解推论

以对b为例

既然阁下认为衡平性不以行为后之结果判断
这样避难行为的衡平性
只能以乙行为时的主观"牺牲a之生命法益 保全自己生命法益"来判断
避难行为的衡平性系于行为人的避难意思
客观事实与主观意思混淆  阁下见解似也不可采

对a
按照阁下见解推论  亦会发生客观事实与主观意思混淆


还是阁下对本题有其他周全的处理方式?
乙可否对ab主张24I?理由何在?


献花 x0 回到顶端 [2 楼] From:台湾行政院研考会 | Posted:2010-03-23 12:04 |
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初露锋芒
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不不不,既然是学说,小的只是试着提出反对的理由。
反驳反对的理由、肯定的理由以及结论,就留给其他大大补充。

小的期待诸位大大的指导~~ 表情


虽然你有思想上的自由,但也不能凭藉自己主观的信心来编织客观的结果
献花 x0 回到顶端 [3 楼] From:台湾新世纪资通 | Posted:2010-03-23 12:19 |
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1.被胁迫下的行为用24不如12
2.枪比刀威胁性大,24更不具说服力
3.24是即时的威胁,还有时间叫你开枪杀人
表情
以上是本人直觉,没判例不信山头理论
表情


献花 x0 回到顶端 [4 楼] From:台湾台湾固网 | Posted:2010-03-23 14:05 |
cash821
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刀的距离如果够近,是比枪威胁性还要大的
12条无故意过失我也比较认同版主大的看法

不过也许也可以用59条去减轻处理
因为乙的状况是被利用为犯罪工具,应该视为间接正犯
紧急避难的状况应该是要有相当的急迫性,故应该不适用此题状况...


献花 x2 回到顶端 [5 楼] From:台湾新世纪资通 | Posted:2010-03-23 14:29 |
u911609
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下面是引用 cash821 于 2010-03-23 14:29 发表的 : 到引言文
刀的距离如果够近,是比枪威胁性还要大的
12条无故意过失我也比较认同版主大的看法

不过也许也可以用59条去减轻处理
因为乙的状况是被利用为犯罪工具,应该视为间接正犯
紧急避难的状况应该是要有相当的急迫性,故应该不适用此题状况...



1认为乙无故意过失 明显是错误答案

2危难急迫性  不代表危难不具持续性 这不是正确的判断方式

况且   题目改成 甲要求乙在3秒内射杀a  又该怎么办


[ 此文章被u911609在2010-03-23 14:42重新编辑 ]


献花 x1 回到顶端 [6 楼] From:台湾行政院研考会 | Posted:2010-03-23 14:34 |
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乙对a开枪之行为该当刑法第271条第2项普通杀人未遂罪,且不能主张紧急避难而阻却违法,理由如下:
1.主观上,乙明知开枪行为会造成a死亡的结果,仍对其开枪,显有杀人之故意;客观上,a并未死亡,乙杀a之行为并未既遂,故该当本罪。
2.乙不能主张紧急避难而阻却违法。所谓紧急避难,是指行为人处于危急情状下,为了避免自己或他人之生命、身体、自由或财产上的紧急违难,而出于不得已,致侵害他人法益之行为,依刑法第24条第1项乃明文作为阻却违法性之规定。紧急避难之成立要件,依学理,分为避难情状、避难行为以及避难意思,分析如下:
2.1.客观要件:
2.1.1.避难情状:即指紧急危难。依题意,乙被甲拿刀抵住,并威吓若其不开枪杀死a,甲将会杀死乙,乙乃面对生命之紧急危难。
2.1.2.避难行为:依学理,紧急避难行为并须出于客观上不得已,且不能过当。进一步而言,是指避难行为须具有实效性、最后手段性及衡平性,且必须符合优越利益保护原则。依题示,乙并未死亡,故推论其行为具实效性;其面临生命威胁,就当时之情况,只有以伤害a的生命法益来换取自己的生命安全,故符合最后手段性;惟以伤害第三人之生命法益来救助自己生命法益,不符合法益权衡原则及优越利益保护原则。
2.2.主观要件-避难意思:指必须出于救助自己或第三人之生命、身体、自由或财产之意思而为避难行为。本题中,乙杀害a是为了救助自己之生命法益,故具避难意思。
2.3.综上,乙伤害a之生命法益来救助自己的生命法益,不符合避难行为之要求,故不能成立紧急避难。

乙对a开枪,却误中b之行为,该当刑法第284条第1项过失致伤罪,但可主张紧急避难而阻却违法,理由如下:
1.客观上,若非乙开枪误中b,b也不会受伤,故两者有因果关系。且乙开枪应注意不能误伤他人,应注意而未注意,违反客观必要注意义务,具行为不法;乙应能预见开枪可能导致误伤b结果,且能避免该结果,故具结果不法;主观上,乙开枪的目的客体乃是a而非b,且对于b受伤之结果欠缺意欲,故非故意。
2.乙可主张紧急避难而阻却违法,理由如下:
2.1.客观要件:
2.1.1.避难情状:同a之论述。
2.1.2.避难行为:依题示,乙并未死亡,故推论其行为具实效性;其面临生命危险,就当时之情况,只有以伤害a之生命法益来换取自己的生命安全,符合最后手段性,虽最终结果误伤b,但不影响其认定;而其以伤害他人之身体法益来救助自己之生命法益,具衡平性,且不过当。
2.2.主观要件-避难意思:乙出于救助自己之生命法益,而着手实行开枪之行为,具避难意思,不因其误中b而受影响。
2.3.综上,乙误伤b之身体法益而救助自己的生命法益,可主张紧急避难而阻却违法。




表情自己看了一遍......写得又乱又烂。个人对于紧急避难中,「避难行为」的子要件并不是非常了解,例如衡平性-法益权衡原则,跟不过当-优越利益保护原则,究竟是否相同?又必要性跟最后手段性,是否有区分之必要?......一堆问号。

顺便补充,对于紧急危难的「紧急性」,是指自己或他人生命、生体、自由或财产等法益,按照当时具体情况,有遭受侵害之危险存在,若行为人不立即采取避难措施,即可能伤失救助法益之机会。其判断标准在于危险是否有可能发展成实益损害,惟不必至面临千钧一发之际,始谓有紧急避难。

表情感谢u大出此题目,看来改天要重新研究一遍紧急避难了......

----------------补充-----------------
关于「不过当」,大大们应该有看过一个例子,讲医生为了救助病患之生命,强迫护士输血。学理上对于此案例之见解有争议,国内通说是认为此非适当的避难方法,不能主张紧急避难而阻却违法。然本题(开枪)与这例子其实情形有其相似之处。若今天甲只是叫乙伤害a,乙误伤b,乙对a能否主张紧急避难而阻却违法,不无争议。

---------------再补充----------------
林山田老师认为遭受强制之紧急避难,只须就利益衡量即可(优越利益保护原则)。


[ 此文章被冰咖啡在2010-03-23 21:42重新编辑 ]


在人生的开端与结束,我们全然依赖他人的照顾,
为何在人生的中途我们却疏忽了对他人的关怀--达赖喇嘛
献花 x0 回到顶端 [7 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-03-23 19:36 |
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一,其实乙用刑法12条无故意过失不罚之行为,很怪没错!但若我在此后面加上
  "实务见解"一句,动摇力蛮强的~~
二,学说上对于此案乙之行为大致是用其但可能性来"阻却"责任,附带紧急避难
  之要件如下:
  1现在急迫性:同以刑法23条正当防卫之现在
  2法益优越性:违狭义之比例原则,于保护法益与侵害法益之间为之衡量
  3最小侵害性:乃行为人须出不得已之下为之行为,且须为选择侵害性最小之方
   法
  4以上缺其中一点,不得主张紧急避难阻却违法,但依同条但书为宽恕罪责为之
   减免
小节:乙之行为乙学说上,可适用24条但书宽恕罪责及责任之期待可能性,得知乙
   之行为于刑法上不具可非难性

至于甲之行为:间接正犯对于工具之打击失误
一实务上:工具于先前所言可知为刑法12条无故意过失咦,故,对于工具之失误视
     同为甲之失误
二学说上:甲之行为乃于幕后具有意思支配犯罪整体过程之间接正犯,故对于工具之
     打击失误应为间接正犯之打击失误
三虽然结论相同,但切入点不同~竞和上(304/305法条竞合)+(271-
 II/276想像竞合)=305+271-II应视情形想像竞合或数最并罚
---------------->隔岸观火也不错表情


[ 此文章被q8791042在2010-03-23 21:26重新编辑 ]


最难的题目不是存在于难与不难之间.而是被忽略的东西!!!
献花 x0 回到顶端 [8 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-03-23 21:17 |
凡思
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下面是引用 u911609 于 2010-03-23 10:01 发表的 紧急避难 适当性 衡平性如何判断?: 到引言文
关于下列问题小弟想了好几个月...

甲拿刀抵住乙 要求乙开枪射死a  不然就要杀死乙  乙为了保住自己小命只好答应 但乙打击错误 射伤了b
乙对ab可否主张刑24I?

.......

关于紧急避难之衡平性部分,基于生命法益绝对保护原则,

所有生命在法律上均受相同保护,纵使是为救助他人生命,甚至是救助更多人的生命,乃不得牺牲生命,

故牺牲生命法益保全其他利益,是绝对不符合衡平性,依此乙之射杀行为不得主张紧急避难阻却违法。

上述为林钰雄对于衡平性:生命法益VS生命法益的说法。

蛮好奇,你的其他说是那些学者针对生命法益VS生命法益的说法?难道是主张此问题属强制性紧急避难的黄惠婷?表情


人生不怕败,只怕残。

读书不是为了受罪,而是为了更好的活着。

读书苦,贫穷更苦。
献花 x0 回到顶端 [9 楼] From:没有资料 | Posted:2010-03-23 21:28 |

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