一.與無責任之人共同實行犯罪行為,是否成立共同正犯

二,與他人共謀犯罪,但卻臨時未來實行(如: ..

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下面是引用 lai0913 於 2009-10-16 10:59 發表的 共同正犯的迷思:
一.與無責任之人共同實行犯罪行為,是否成立共同正犯
實務見解
依刑法對於無責任能力是不罰
故與無責任能力共同犯罪不將無責任能力之人列入計算
例如 甲20歲和13歲的乙11歲的丙共同竊盜
理當甲乙丙應該是加重竊盜罪
惟乙丙為無責任能力故
甲只能成立普通竊盜罪

二,與他人共謀犯罪,但卻臨時未來實行(如:肚子痛,忘了時間),是否為共同正犯
1 大法官會議第109號解釋
與他人犯罪意思共同謀議  尤其中一人或部分人去實行犯罪
雖其他人未實行犯罪亦為共謀共同正犯論
2 此解釋的缺點和刑法第一條罪刑法定主義相違
對於不確定之犯罪行為應以罪疑為輕來論處  與刑法謙抑之思想方符合
3 犯罪前是先謀議卻未執行犯罪  若一部份人實行著手謀議之犯罪行為   仍以共同正犯論


三,如某甲成立共謀共同正犯,請問結論應該如何去論述.也就是說是因釋字109或因28條
     或因釋字109及28條而成立.或直接寫甲成立共謀共同正犯
同上開 二之解答
通說  依實務見解   甲為共同共謀正犯
再用罪刑法定主義 和  罪疑為輕來反駁 方符合保障人權和發現事實
請各位大大解惑.謝謝

個人以為:
釋字109在刑28修法後,同樣出現法規範競合問題.
前者採主觀共犯觀點,後者採主客觀觀點,而更重要在構成要件行為的著手.所以前者有違罪刑法定主義.
但若釋憲有憲法效力,則較優位,而取代立法者的法律,如此一來,如何系統去解釋和適用兩種規範?或許可以提出同屬憲法的原則,
比例原則或訴訟權(正當法律程序,含無罪推定和罪疑唯輕)來緩和一下?
但若採釋109也只有法律效力,則新法優舊法,則依刑法1和刑法28則這個釋字109根本不能用引用了,以上請各位大大指教.謝謝!

謝謝大大的回答
一.與無責任之人共同實行犯罪行為,是否成立共同正犯
對於本題個人有點問題
1.第28條,已從實施犯罪者而修正為實行犯罪行為,為何還不承認與無責任之人共同實行犯罪行為成立共同正犯呢?
   如依29條及30條的解釋犯罪行為.為不法行為.也就是說共同實施者,僅需前二階該當即可.責任為個人減免依據
   如果28條不依我上述解釋的話,不是會造成同樣的刑法條文(係指29及30之犯罪行為)而有不同的解釋嗎?

2.以上是個人所幻想的,不知有大大認同或糾正呢?


二,與他人共謀犯罪,但卻臨時未來實行(如:肚子痛,忘了時間),是否為共同正犯
本題因為釋字109卡在那邊.所以陰謀及預備共同正犯到底要不要罰呢?可否再請大大說明確一點呢?

但若採釋109也只有法律效力,則新法優舊法,則依刑法1和刑法28則這個釋字109根本不能用引用了
釋字的位階好像比較高喔!所以應該不行
但我有想過,大法官應該要再去解釋修正後的28條,結果應會不一樣吧?

若為配合釋109而解釋刑28,如此一來則釋366和釋622就重演一次.
另外,刑28要和刑12一起看,所以共同正犯主客觀都要檢討.只是修法後,著手於構成要件行為,立法理由中說明較明確.著手前要成立共同正犯依現行法刑28可能不成立.但若一定要釋109則當然成立.說到違反罪刑法定,除了修法前的原因自由行為外,另外一個是間接正犯(以學說來使人入罪),所以有時刑1,也可能只是說說.
有人採釋憲僅法律效力,通說是憲法效力.但這有法官立法的違背民主原則問題.但立法者有民主,大法官有解釋權,能接受嗎?(相關,請參釋662黃及陳大法官的意見書),以上請指正.

一.與無責任之人共同實行犯罪行為,是否成立共同正犯
-->實務見解上若共同正犯中之其中一人不備有責任要件不會有共同正犯之發生
28上3242判例(註一).又可見於刑法上"所謂結夥三人"乃其中一人不具備責任要
件.而不成立結夥之要件

然.個人見解認為結夥三人因以再場實行之人數上做出判斷.而非具備責任要件與否
.可知實務見解以把構成要件上之成立與責任要件撮合之.然立法理由可之以結夥三人
主要是針對於當時之情形可能不只對苦主的財產法益上有侵害之風險.可上有生命
身體等其他法益遭致侵害之風險提升之虞

二,與他人共謀犯罪,但卻臨時未來實行(如:肚子痛,忘了時間),是否為共同正犯
-->以實務之見解可有釋字109(註二)之適用.然應注意者.釋字109乃法官造法之不成
文法之規定.可上有違背憲法23條(法律保留)與刑法第一條(罪刑法定)即釋字443層級
化保留之制度:惟.以現在犯罪都以集團化之下.若是不適用釋字109恐難以打擊意識主
體共同說之下之犯罪集團化.但是為求慎重.應有立法院制定特別法反之適用上應頗為深思...
補充:釋字109的苦主(註三)

以個人之見解.以94年對於共同正犯由"實施"改為"實行"之立法理由來加以解釋較為妥適.
以得知未參與實行之人.僅多於預備階段之下不服共同"實行"可言以不背負共同正犯.反之
若是為法有明文罰及預備行為應另從其規定

三,如某甲成立共謀共同正犯,請問結論應該如何去論述.也就是說是因釋字109或因28條
或因釋字109及28條而成立.或直接寫甲成立共謀共同正犯
-->刑法28條就單以條文適論.然針對釋字109(共謀共同正犯).可從其解釋文為斷.但是依管
見不應任意使用為妥

註一:28上3242判例
共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡。刑
法對於無責任能力者之行為，既定為不罰，則其加功於他人之犯罪行為，
亦應以其欠缺意思要件，認為無犯意之聯絡，而不算入於共同正犯之數。

註二:釋字109
共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，
相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件
之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，
參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分
人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責
任。

註三:徐自強案(我找到啦~~~)
http://www.jrf.org.tw/r..._4_2e.htm
----------------->以上僅為小的之見解