下面是引用 冰咖啡 於 2010-09-04 23:35 發表的 [快忘光光的刑法]中止犯?一行為or數行為?:
某甲出於殺乙之故意,拿刀追殺乙,乙被逼至角落,苦苦哀求,協議以一隻手臂換取生命。甲大發慈悲,只奪乙一條手臂,請問甲該當何罪?
--補充--怕大家誤會題意,修改一下圖
犯意變更與另行起意屬罪數問題(參照月旦裁判時報2010年8月份:徐育安的犯意變更與另行起意之專題),
就我的理解,
即實務上用來描寫類似學說想像競合或數罪併罰用,無關成罪判斷,
要寫犯意變更的前提是行為單數,
其中侵害法益不同者,
就描述犯意昇高者,從新犯意;犯意降低者,從舊犯意,實貭就是學說的想像競合,從一重處斷。
其中侵害法益相同者,
就描述高度行為吸收低度行為,則實貭就是學說的法條競合。
所以:
依題示,甲成立殺人未遂罪(有中止未遂適用)、重傷罪。
甲所為屬「法律行為複數」或「可分之數行為」,蓋因:
本題事實既以描述
甲出於殺乙之故意,拿刀追殺乙,殺人行為進入著手自不待言,
又中止追殺行為後另起重傷犯意,非出於繼續狀態下,
先行為殺人,後行為重傷,又無「法之行為單數」適用,
故依99台上字702號判決,屬可分之數行為;
另甲所為,追殺行為及重傷行為,雖行動所為有時空上緊密,惟依題示有中止行為後為重傷行為,
顯非出於單一意思決定,第三人立場亦不認為是單一行為,無自然之行為單數適用。
結論:甲所犯殺人未遂罪與重傷罪,屬數行為侵害生命及身體不同法益,應依刑法50條數罪併罰。