下面是引用 sierfa 于 2009-07-24 13:21 发表的:
我还是不懂？
2.『以为巧克力可以杀人』及『不知道开枪前a已死亡』，从何论点可以从主观上区分为『出于重大无知』和『未出于重大无知』？又『未出于重大无知』是属于哪种无知？
请指导，谢谢！！

1.从何论点可以从主观上区分为『出于重大无知』和『未出于重大无知』？
->从客观上一般人观察行为人主观上的恶性是具备重大无知抑或重大恶性
2.又『未出于重大无知』是属于哪种无知？
->他是刑法25条说得障碍未遂.所以他不是重大无知的恶性.而是侵害法益的重大恶性

下面是引用 sierfa 于 2009-07-24 14:07 发表的:
那用来区分普通未遂与不能未遂的重大无知，又如何界定呢？

定界一个是重大恶性(普通未遂).一个是重大无知(不能未遂).以客观上去判断行为人主观上的恶性
.所以有主观未遂论与抽象理论之称

下面是引用 jd20112 于 2009-07-24 13:55 发表的:
4楼大大的意思是用重大无知说来区分普通未遂与不能未遂~
基本上本题是跟无不无知无关啦!!

因为这提示学说型的考题所以多少跟重大无知论有关.只是在实务上最高法95年16次刑决与97上2824
采具体危险说(新客观未遂论)

补充:本题有刑法187不法持有危险物品罪
----------------------------->以上为个人乱说的

我又来发问了！
各位大大的见解都颇有深度令人佩服，合先述明。
fn大大的解题也值得学习，但是否能再帮小弟说明下面问题：
1.本题中，『普通杀人罪之客观构成要件并不该当，而无法构成既遂犯罪....，但依印象理论，『主观上已有杀人恶性』，....故而乙应成立杀人未遂犯。
（1）所谓『主观』是否指构成要件的主观要件，构成要件主观要件依刑法第12条规定不是说非出于故意或过失者不罚吗？那『恶性』是属于故意还是过失？还是主观要件要素在未遂犯时多出来的要素？
（2）既然客观构成要件并不该当，而无法构成既遂犯罪；行为人主观上若有犯意且已着手，即已进入未遂。但risk大大所说的当构成要件不完全具备时应以是否着手来判断未遂犯的成立。此时的『主观上已有杀人恶性』检验标准是犯罪体系的哪一阶段内容呢？如果是构成要件的主观要件，在此似乎到检验着手阶段后又回头检验主观构成要件？如果是着手的检验标准，好像跟着手的学说有点出入？
这个『主观』所指到底为何？
谢谢指导！！

sierfa..
你借我版一直问..要收费喔 ...开玩笑的啦~~

你先前所持损坏尸体247..改变立场了吗?

啊都没有人要理我这个小题，所以才都没再提。
坚定立场，还是不变！！！！

这样说好了~
例一：某甲持枪，枪口瞄准乙，准备发射，但子弹未上膛，扣下板机后，子弹未能发射，又或者子弹上膛后，因子弹规格不符，未能击出？
例二：甲以砒霜放入红酒内毒杀乙，惟仓促间，误拿砂糖为砒霜，自药橱内取出，放入红酒，使乙饮用。
例三：甲欲杀乙，于乙车装置炸弹，一旦发动引擎，自动引爆，但在装置好后，甲心生后悔，觉得不值得为这种人坐牢，因而在乙发动引擎的时候，加以阻止，实际上，甲所装置之炸弹，因接触不良，根本不可能引爆。
上述甲应成立不能未遂或普通未遂？(课本都有)



个人认为只能说没有一个是成立不能未遂，而均论以普通杀人未遂…

判断的关键点在于，甲主观上有杀人之故意，也认识到此一犯罪事实会发生死亡结果，故主观上并非出于重大无知((指行为人对于因果法则判断上的无知，使因果关连完全误解、偏离、歧异的想像…)所以从旁观者立场来看，持枪通常具一定危险性，有可能打死人或毒药是有可能毒死人的且被害人将有生命之忧)，客观上乙并未发生死亡结果(无危险或砂糖不会毒死人)，没错，乙是活的好好的，但法院若判甲无罪，岂不是爽到甲~如果法律不处罚行为人，便会影响到社会大众遵守法律的态度，而使法威信贬值，如果再来一次，乙还会这么好运可能就真的被干掉~所以才有很多学说，什么抽象危险说、具体危险说，都是判断普通与不能的区别实益，近期学者引用德国的重大无知之不能未遂（课本都有不再依依地述）所以上述甲的行为不符合不能未遂，因为此行为从旁人的观点来看，对生命有一定的威胁，是人都会怕吧！不管是否有子弹或拿外表极相似真枪不能发射的玩具枪，只要行为人主观上有犯罪事实，又已着手实行，就算人没事，被告主张不能未遂一定驳回，所以仍然要负刑责，，法官也一定会判他有罪吧！

本人已经真擎的努力让结果看懂，如果再看不懂我也不知道要说什么～～那就可归责于你的事由造成作答不能、自始、当然、确定的低分侍候~距离司特不远了，祝各位着手兼既遂成功吧！


我看见林志零走在路上，我冲上去强爆她，吸她的奶摸他的×让她高潮，我主观上是故意还是过失呢？



这题的争点不在尸体，而是主行为人是否适用刑法25或26丫~~


另外，未遂的情形有几种
1欠缺客观构成要件的任何一种是未遂
2行为人主观上有故意，客观上有着手，欠缺既遂状态也是未遂丫

(1)构成要件主观要件依刑法第12条规定不是说非出于故意或过失者不罚吗？
那『恶性』是属于故意还是过失？还是主观要件要素在未遂犯时多出来的要素？
--->对阿.刑法12条无故意过失者不罚
--->『恶性』是出于故意的.有认知与意欲
--->主观要件要素在犯罪三阶论的第一阶.主要探讨故意与过失

(2）既然客观构成要件并不该当，而无法构成既遂犯罪；行为人主观上若有犯意
且已着手，即已进入未遂。但risk大大所说的当构成要件不完全具备时应以是否着
手来判断未遂犯的成立。此时的『主观上已有杀人恶性』检验标准是犯罪体系的哪
一阶段内容呢？如果是构成要件的主观要件，在此似乎到检验着手阶段后又回头检
验主观构成要件？如果是着手的检验标准，好像跟着手的学说有点出入？
这个『主观』所指到底为何？

--->构成要件乃犯罪三阶论第一阶.及主观要素与客观要素
--->而未遂乃行为人在行为阶段(决意-阴谋-预备-着手-未遂-既遂)
--->且行为阶段在.主观上构成要件与客观上构成要件上探讨
若行为人客观上之行为已达于着手.但是为满足行为人的主观要件就有未遂的出现
EX.甲欲为杀乙.而对乙着手实行挥刀之行为但是以未死亡
一.甲欲为杀已.主观上是杀人的故意.
二.客观上有着手.但是未达于杀人罪客体之死亡结果所以在客观上不满足及主观之下
且又逾越了着手阶段.所以是该当杀人未遂罪
三.所以未遂犯是客观不满足主观

--->如果是构成要件的主观要件，在此似乎到检验着手阶段后又回头检验主观构成要
件？
不用回头检验.应为打从行为人心生犯意就是"决意"的阶段直到既遂

--->如果是着手的检验标准，好像跟着手的学说有点出入
因为着手后才有既未遂的探讨

--->这个『主观』所指到底为何？
就是犯罪第一接的故意与过失.而未遂犯在犯罪论中仅处罚再故意犯的部分.而不罚及
过失犯中的未遂犯.而印象理论又再故意犯于行为阶段中的讨论此行为未遂的情形
分为重大无知的恶性与侵害法益的恶性
EX.
一.甲想拿砂糖毒杀乙.
主观上一定是杀人的故意.客观上一定是毒杀行为.只是糖不能毒死乙所以是重大无知
中的不能未遂.及不知道糖不能毒死人.以一般社会常识中.一般人皆能明了之行为.而却
应为行为人欠缺骑知识之下.行为使一般人觉得奇怪之行为所以是"无知"这种行为人出
现在社会上会进精神病院才对
二.甲误糖为毒.想毒杀乙.致乙没死
主观上-->杀人
客观上-->误糖为毒
并且知道用毒杀得死乙.而仅为误拿糖之下这展现出的应该是侵害法益的重大恶性
仅为障碍之下误糖为毒而毒不死乙所以客观上不满足主观上欲于毒杀已知犯意
三.所以在上述2题中观察行为人的故意(恶性)是重大无知还是重大恶性

补充:立法院在早期面对客观未遂(新跟旧)与主观未遂论(映像)系说采客观未遂论.不采主观论
.由是说刑法不处罚思想.但是行为人都以行为阶段上欲越着手讨论既未遂所以怎么会仅处罚
思想.又言客观未遂论中有新(具体危险说)旧(事实不能说)具有2说.亦没表明采新说抑或旧说
仅到95年的16次刑决中平息风波然留德学者仍继续适用主观映像理论.所以在学说竞争之下
常常会有这种不能未遂的考题出现........所以很多人都快中风.不然就是还未达于考试前一天就
适用刑法第19条....
-------------------------------->仅供参考

小弟之解:

(一).甲可能构成刑法第271条第1项杀人罪:
1.甲于主观上有杀人之故意,且已着手于杀人行为,无阻却违法及阻却罪责事由,甲该当构成杀人罪之要件.
有疑义者为:甲着手犯行之客体非自然人,因此甲之杀人行为,属于客体不能的未遂犯.
2.据此,实务上见解如是说:
丙向某甲开枪时，某甲已为某乙殴毙，是其所射击者为尸体，而非有生命之自然人，纵令该上诉人意在杀人，因犯罪客体之不存在，丙仍不负杀人罪责。（最高法院28年上字第2075号判例）
3.依实务见解,甲所为开枪行为,自始,全然无发生危险之可能性,纵其行为具备抽象危险,然仍不足以杀人未遂绳之.
(二).综上所述,甲仅成立侵入住宅罪.

其实,我真正要问的是,这种很怪的题目,到底怎样回答才能拿到不错的分数?
有人刑法能拿80以上吗?或是70?

 很少看到这么热烈的讨论，而看法也各有千秋，另外S大别误会，没有人不理那个小题，只是大家上网冲冲冲，又有事情要忙。
仅提供个人见解如下。容有错误
一、一行为侵害数法益，余罪被吸收，从一重罪讨论即可，例如：
1.本题：杀人未遂罪与侵害尸体罪－＞杀人未遂罪
2.甲将窃贼扭送法办，剥夺他人行动自由罪，强制罪－＞剥夺他人行动自由罪
3.有配偶之甲与乙女结婚，重婚罪，通奸罪－＞重婚罪
4.仅在重罪无成立的情况下，才讨论次重罪，例如甲认为已死的乙会复活，持枪杀之－＞侵害尸体罪
 二、「行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者，为故意。行为人对于构成犯罪之事实，预见其发生而其发生并不违背其本意者，以故意论。」
因而恶性当然以故意论。刑法的内涵在于匡正恶性，做新民，如无恶性，只能讨论过失，无过失则无罪。
  1.从何论点可以从主观上区分为『出于重大无知』和『未出于重大无知』？
->从客观上一般人观察行为人主观上的恶性是具备重大无知抑或重大恶性
2.又『未出于重大无知』是属于哪种无知？
一、重大无知是庄肖维的无知，例如：以为巧克力可以杀人，只会愈吃愈肥；多吃青菜可以杀人，只会越吃越健康，以为妻子会死于空难，鼓励妻子出国。判断标准就在于是否引人惊恐。
 另据此,实务上见解如是说:
丙向某甲开枪时，某甲已为某乙殴毙，是其所射击者为尸体，而非有生命之自然人，纵令该上诉人意在杀人，因犯罪客体之不存在，丙仍不负杀人罪责。（最高法院28年上字第2075号判例）
3.依实务见解,甲所为开枪行为,自始,全然无发生危险之可能性,纵其行为具备抽象危险,然仍不足以杀人未遂绳之.
(二).综上所述,甲仅成立侵入住宅罪。
 1.95年修法以前，采客观未遂论，不能犯为得减轻其刑。因此法律适用上并无疑义。
2.惟95年修法以后，是不罚其行为。因此如依旧论（例如最高法院28年上字第2075号判例），通通阻却罪责，例如
甲持枪扫射乙乘坐之轿车，实际上乙已离开；甲抢夺警枪向警察连开3枪（实际上子弹未上膛），通通无罪。
3.因此95年第16次刑庭会议，正式否定客观未遂论。（亦即95年以前，有关不能犯的判例，通通不采用），实务上改采「重大无知」理论及「具体危险论」
据此如依J大上述见解，如仍引据（最高法院28年上字第2075号判例），那目前依客观未遂论，关在劳里的不能犯，通通要放出来了。
旧刑法二十六条　未遂犯之处罚，得按既遂犯之刑减轻之。但其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑。
 刑法第 2 条：「处罚或保安处分之裁判确定后，未执行或执行未完毕，而法律有变更，不处罚其行为或不施以保安处分者，免其刑或保安处分之执行」
 

下面是引用 jd20112 于 2009-07-24 21:44 发表的 :
小弟之解:

(一).甲可能构成刑法第271条第1项杀人罪:
1.甲于主观上有杀人之故意,且已着手于杀人行为,无阻却违法及阻却罪责事由,甲该当构成杀人罪之要件.
有疑义者为:甲着手犯行之客体非自然人,因此甲之杀人行为,属于客体不能的未遂犯.
2.据此,实务上见解如是说:
丙向某甲开枪时，某甲已为某乙殴毙，是其所射击者为尸体，而非有生命之自然人，纵令该上诉人意在杀人，因犯罪客体之不存在，丙仍不负杀人罪责。（最高法院28年上字第2075号判例）
3.依实务见解,甲所为开枪行为,自始,全然无发生危险之可能性,纵其行为具备抽象危险,然仍不足以杀人未遂绳之.
(二).综上所述,甲仅成立侵入住宅罪.

其实,我真正要问的是,这种很怪的题目,到底怎样回答才能拿到不错的分数?
有人刑法能拿80以上吗?或是70?

如你所见.适用最高法院28年上字第2075号判例并非不可行.
所以刑法就是说故事比赛只是你说的合不合阅券委员的胃口.
选学说跟赌博一样.压宝

有人刑法能拿80以上吗?或是70?
80分尚未听说.76分有看过.
至于方法没有一定的

补充:最高法院28年上字第2075号判例是
一.95年刑决之前的判例
二.若不采用未遂学说去论.还是可用客体错误的不等价客体错误(生命v.s尸"物")
达到一行为成立杀人未遂及侵害尸体罪.基一行为禁止双重评价所以想像竞合
还是从一重杀人未遂论处
三.本篇判例鼓励杀人.原因系杀人罪有处罚预备.所以当行为人着手为之杀人行为
而发生本篇判例的现象而为不罚.所以换言之.甲携枪去乙家杀乙.此阶段成立杀人
成立预备.到以加对乙开枪.没想到忘装子弹.1.乙没死2.其行为解果因为没装子弹
而行为后期结果致使无法发生所以认不具危险.所以不罚.意味着一半进入预备就要
着手实行.应为搞不好还有这种情况幸免于刑法上得制裁
----------------------------------->以上为个人见解

我也来凑个热闹.....  
第一段就先写：本题已在94年律师高考与95年警特考过.........

个人浅见是分三时期讨论：
(一)旧客观未遂论： 行为人主观上具备杀人犯意，客观上(行为后之危险性)由于被害人
                  已经身亡，故『根本无法将其杀死』，因而成立杀人罪不能未遂。
(二)新客观未遂论： 行为人主观上具备杀人犯意，客观上就一般人观察行为时之危险性
                  行为亦会觉得有高度具体危险但因障碍(客体已经死亡)而未实现，
                  故成立杀人罪障碍未遂。
(三)印象理论： 行为人主观上具备重大侵害法益的恶性，该行为亦有法敌对意识，并
              已着手杀人之行为，纵使客观上行为无达成既遂之可能亦能成立杀人罪
              障碍未遂。



我国实务上是采新客观未遂论，(最高法院95年第16次刑庭决议中，将『70台上7323号判例』
和『19上字1335号判例』作成不在援用之结论...)虽然在国内目前留德的学者比较多....
不过实务界和学界不同调好像满常见的