下面是引用 sierfa 於 2009-07-24 13:21 發表的:
我還是不懂？
2.『以為巧克力可以殺人』及『不知道開槍前a已死亡』，從何論點可以從主觀上區分為『出於重大無知』和『未出於重大無知』？又『未出於重大無知』是屬於哪種無知？
請指導，謝謝！！

1.從何論點可以從主觀上區分為『出於重大無知』和『未出於重大無知』？
->從客觀上一般人觀察行為人主觀上的惡性是具備重大無知抑或重大惡性
2.又『未出於重大無知』是屬於哪種無知？
->他是刑法25條說得障礙未遂.所以他不是重大無知的惡性.而是侵害法益的重大惡性

下面是引用 sierfa 於 2009-07-24 14:07 發表的:
那用來區分普通未遂與不能未遂的重大無知，又如何界定呢？

定界一個是重大惡性(普通未遂).一個是重大無知(不能未遂).以客觀上去判斷行為人主觀上的惡性
.所以有主觀未遂論與抽象理論之稱

下面是引用 jd20112 於 2009-07-24 13:55 發表的:
4樓大大的意思是用重大無知說來區分普通未遂與不能未遂~
基本上本題是跟無不無知無關啦!!

因為這提示學說型的考題所以多少跟重大無知論有關.只是在實務上最高法95年16次刑決與97上2824
採具體危險說(新客觀未遂論)

補充:本題有刑法187不法持有危險物品罪
----------------------------->以上為個人亂說的

我又來發問了！
各位大大的見解都頗有深度令人佩服，合先述明。
fn大大的解題也值得學習，但是否能再幫小弟說明下面問題：
1.本題中，『普通殺人罪之客觀構成要件並不該當，而無法構成既遂犯罪....，但依印象理論，『主觀上已有殺人惡性』，....故而乙應成立殺人未遂犯。
（1）所謂『主觀』是否指構成要件的主觀要件，構成要件主觀要件依刑法第12條規定不是說非出於故意或過失者不罰嗎？那『惡性』是屬於故意還是過失？還是主觀要件要素在未遂犯時多出來的要素？
（2）既然客觀構成要件並不該當，而無法構成既遂犯罪；行為人主觀上若有犯意且已著手，即已進入未遂。但risk大大所說的當構成要件不完全具備時應以是否著手來判斷未遂犯的成立。此時的『主觀上已有殺人惡性』檢驗標準是犯罪體系的哪一階段內容呢？如果是構成要件的主觀要件，在此似乎到檢驗著手階段後又回頭檢驗主觀構成要件？如果是著手的檢驗標準，好像跟著手的學說有點出入？
這個『主觀』所指到底為何？
謝謝指導！！

sierfa..
你借我版一直問..要收費喔 ...開玩笑的啦~~

你先前所持損壞屍體247..改變立場了嗎?

啊都沒有人要理我這個小題，所以才都沒再提。
堅定立場，還是不變！！！！

這樣說好了~
例一：某甲持槍，槍口瞄準乙，準備發射，但子彈未上膛，扣下板機後，子彈未能發射，又或者子彈上膛後，因子彈規格不符，未能擊出？
例二：甲以砒霜放入紅酒內毒殺乙，惟倉促間，誤拿砂糖為砒霜，自藥櫥內取出，放入紅酒，使乙飲用。
例三：甲欲殺乙，於乙車裝置炸彈，一旦發動引擎，自動引爆，但在裝置好後，甲心生後悔，覺得不值得為這種人坐牢，因而在乙發動引擎的時候，加以阻止，實際上，甲所裝置之炸彈，因接觸不良，根本不可能引爆。
上述甲應成立不能未遂或普通未遂？(課本都有)



個人認為只能說沒有一個是成立不能未遂，而均論以普通殺人未遂…

判斷的關鍵點在於，甲主觀上有殺人之故意，也認識到此一犯罪事實會發生死亡結果，故主觀上並非出於重大無知((指行為人對於因果法則判斷上的無知，使因果關連完全誤解、偏離、歧異的想像…)所以從旁觀者立場來看，持槍通常具一定危險性，有可能打死人或毒藥是有可能毒死人的且被害人將有生命之憂)，客觀上乙並未發生死亡結果(無危險或砂糖不會毒死人)，沒錯，乙是活的好好的，但法院若判甲無罪，豈不是爽到甲~如果法律不處罰行為人，便會影響到社會大眾遵守法律的態度，而使法威信貶值，如果再來一次，乙還會這麼好運可能就真的被幹掉~所以才有很多學說，什麼抽象危險說、具體危險說，都是判斷普通與不能的區別實益，近期學者引用德國的重大無知之不能未遂（課本都有不再依依墬述）所以上述甲的行為不符合不能未遂，因為此行為從旁人的觀點來看，對生命有一定的威脅，是人都會怕吧！不管是否有子彈或拿外表極相似真槍不能發射的玩具槍，只要行為人主觀上有犯罪事實，又已著手實行，就算人沒事，被告主張不能未遂一定駁回，所以仍然要負刑責，，法官也一定會判他有罪吧！

本人已經真擎的努力讓結果看懂，如果再看不懂我也不知道要說什麼～～那就可歸責於你的事由造成作答不能、自始、當然、確定的低分侍候~距離司特不遠了，祝各位著手兼既遂成功吧！


我看見林志零走在路上，我衝上去強爆她，吸她的奶摸他的×讓她高潮，我主觀上是故意還是過失呢？



這題的爭點不在屍體，而是主行為人是否適用刑法25或26丫~~


另外，未遂的情形有幾種
1欠缺客觀構成要件的任何一種是未遂
2行為人主觀上有故意，客觀上有著手，欠缺既遂狀態也是未遂丫

(1)構成要件主觀要件依刑法第12條規定不是說非出於故意或過失者不罰嗎？
那『惡性』是屬於故意還是過失？還是主觀要件要素在未遂犯時多出來的要素？
--->對阿.刑法12條無故意過失者不罰
--->『惡性』是出於故意的.有認知與意欲
--->主觀要件要素在犯罪三階論的第一階.主要探討故意與過失

(2）既然客觀構成要件並不該當，而無法構成既遂犯罪；行為人主觀上若有犯意
且已著手，即已進入未遂。但risk大大所說的當構成要件不完全具備時應以是否著
手來判斷未遂犯的成立。此時的『主觀上已有殺人惡性』檢驗標準是犯罪體系的哪
一階段內容呢？如果是構成要件的主觀要件，在此似乎到檢驗著手階段後又回頭檢
驗主觀構成要件？如果是著手的檢驗標準，好像跟著手的學說有點出入？
這個『主觀』所指到底為何？

--->構成要件乃犯罪三階論第一階.及主觀要素與客觀要素
--->而未遂乃行為人在行為階段(決意-陰謀-預備-著手-未遂-既遂)
--->且行為階段在.主觀上構成要件與客觀上構成要件上探討
若行為人客觀上之行為已達於著手.但是為滿足行為人的主觀要件就有未遂的出現
EX.甲欲為殺乙.而對乙著手實行揮刀之行為但是以未死亡
一.甲欲為殺已.主觀上是殺人的故意.
二.客觀上有著手.但是未達於殺人罪客體之死亡結果所以在客觀上不滿足及主觀之下
且又逾越了著手階段.所以是該當殺人未遂罪
三.所以未遂犯是客觀不滿足主觀

--->如果是構成要件的主觀要件，在此似乎到檢驗著手階段後又回頭檢驗主觀構成要
件？
不用回頭檢驗.應為打從行為人心生犯意就是"決意"的階段直到既遂

--->如果是著手的檢驗標準，好像跟著手的學說有點出入
因為著手後才有既未遂的探討

--->這個『主觀』所指到底為何？
就是犯罪第一接的故意與過失.而未遂犯在犯罪論中僅處罰再故意犯的部分.而不罰及
過失犯中的未遂犯.而印象理論又再故意犯於行為階段中的討論此行為未遂的情形
分為重大無知的惡性與侵害法益的惡性
EX.
一.甲想拿砂糖毒殺乙.
主觀上一定是殺人的故意.客觀上一定是毒殺行為.只是糖不能毒死乙所以是重大無知
中的不能未遂.及不知道糖不能毒死人.以一般社會常識中.一般人皆能明瞭之行為.而卻
應為行為人欠缺騎知識之下.行為使一般人覺得奇怪之行為所以是"無知"這種行為人出
現在社會上會進精神病院才對
二.甲誤糖為毒.想毒殺乙.致乙沒死
主觀上-->殺人
客觀上-->誤糖為毒
並且知道用毒殺得死乙.而僅為誤拿糖之下這展現出的應該是侵害法益的重大惡性
僅為障礙之下誤糖為毒而毒不死乙所以客觀上不滿足主觀上欲於毒殺已知犯意
三.所以在上述2題中觀察行為人的故意(惡性)是重大無知還是重大惡性

補充:立法院在早期面對客觀未遂(新跟舊)與主觀未遂論(映像)係說採客觀未遂論.不採主觀論
.由是說刑法不處罰思想.但是行為人都以行為階段上欲越著手討論既未遂所以怎麼會僅處罰
思想.又言客觀未遂論中有新(具體危險說)舊(事實不能說)具有2說.亦沒表明採新說抑或舊說
僅到95年的16次刑決中平息風波然留德學者仍繼續適用主觀映像理論.所以在學說競爭之下
常常會有這種不能未遂的考題出現........所以很多人都快中風.不然就是還未達於考試前一天就
適用刑法第19條....
-------------------------------->僅供參考

小弟之解:

(一).甲可能構成刑法第271條第1項殺人罪:
1.甲於主觀上有殺人之故意,且已著手於殺人行為,無阻卻違法及阻卻罪責事由,甲該當構成殺人罪之要件.
有疑義者為:甲著手犯行之客體非自然人,因此甲之殺人行為,屬於客體不能的未遂犯.
2.據此,實務上見解如是說:
丙向某甲開槍時，某甲已為某乙毆斃，是其所射擊者為屍體，而非有生命之自然人，縱令該上訴人意在殺人，因犯罪客體之不存在，丙仍不負殺人罪責。（最高法院28年上字第2075號判例）
3.依實務見解,甲所為開槍行為,自始,全然無發生危險之可能性,縱其行為具備抽象危險,然仍不足以殺人未遂繩之.
(二).綜上所述,甲僅成立侵入住宅罪.

其實,我真正要問的是,這種很怪的題目,到底怎樣回答才能拿到不錯的分數?
有人刑法能拿80以上嗎?或是70?

 很少看到這麼熱烈的討論，而看法也各有千秋，另外S大別誤會，沒有人不理那個小題，只是大家上網衝衝衝，又有事情要忙。
僅提供個人見解如下。容有錯誤
一、一行為侵害數法益，餘罪被吸收，從一重罪討論即可，例如：
1.本題：殺人未遂罪與侵害屍體罪－＞殺人未遂罪
2.甲將竊賊扭送法辦，剝奪他人行動自由罪，強制罪－＞剝奪他人行動自由罪
3.有配偶之甲與乙女結婚，重婚罪，通姦罪－＞重婚罪
4.僅在重罪無成立的情況下，才討論次重罪，例如甲認為已死的乙會復活，持槍殺之－＞侵害屍體罪
 二、「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」
因而惡性當然以故意論。刑法的內涵在於匡正惡性，做新民，如無惡性，只能討論過失，無過失則無罪。
  1.從何論點可以從主觀上區分為『出於重大無知』和『未出於重大無知』？
->從客觀上一般人觀察行為人主觀上的惡性是具備重大無知抑或重大惡性
2.又『未出於重大無知』是屬於哪種無知？
一、重大無知是莊肖維的無知，例如：以為巧克力可以殺人，只會愈吃愈肥；多吃青菜可以殺人，只會越吃越健康，以為妻子會死於空難，鼓勵妻子出國。判斷標準就在於是否引人驚恐。
 另據此,實務上見解如是說:
丙向某甲開槍時，某甲已為某乙毆斃，是其所射擊者為屍體，而非有生命之自然人，縱令該上訴人意在殺人，因犯罪客體之不存在，丙仍不負殺人罪責。（最高法院28年上字第2075號判例）
3.依實務見解,甲所為開槍行為,自始,全然無發生危險之可能性,縱其行為具備抽象危險,然仍不足以殺人未遂繩之.
(二).綜上所述,甲僅成立侵入住宅罪。
 1.95年修法以前，採客觀未遂論，不能犯為得減輕其刑。因此法律適用上並無疑義。
2.惟95年修法以後，是不罰其行為。因此如依舊論（例如最高法院28年上字第2075號判例），通通阻卻罪責，例如
甲持槍掃射乙乘坐之轎車，實際上乙已離開；甲搶奪警槍向警察連開3槍（實際上子彈未上膛），通通無罪。
3.因此95年第16次刑庭會議，正式否定客觀未遂論。（亦即95年以前，有關不能犯的判例，通通不採用），實務上改採「重大無知」理論及「具體危險論」
據此如依J大上述見解，如仍引據（最高法院28年上字第2075號判例），那目前依客觀未遂論，關在勞裏的不能犯，通通要放出來了。
舊刑法二十六條　未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。
 刑法第 2 條：「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行」
 

下面是引用 jd20112 於 2009-07-24 21:44 發表的 :
小弟之解:

(一).甲可能構成刑法第271條第1項殺人罪:
1.甲於主觀上有殺人之故意,且已著手於殺人行為,無阻卻違法及阻卻罪責事由,甲該當構成殺人罪之要件.
有疑義者為:甲著手犯行之客體非自然人,因此甲之殺人行為,屬於客體不能的未遂犯.
2.據此,實務上見解如是說:
丙向某甲開槍時，某甲已為某乙毆斃，是其所射擊者為屍體，而非有生命之自然人，縱令該上訴人意在殺人，因犯罪客體之不存在，丙仍不負殺人罪責。（最高法院28年上字第2075號判例）
3.依實務見解,甲所為開槍行為,自始,全然無發生危險之可能性,縱其行為具備抽象危險,然仍不足以殺人未遂繩之.
(二).綜上所述,甲僅成立侵入住宅罪.

其實,我真正要問的是,這種很怪的題目,到底怎樣回答才能拿到不錯的分數?
有人刑法能拿80以上嗎?或是70?

如你所見.適用最高法院28年上字第2075號判例並非不可行.
所以刑法就是說故事比賽只是你說的合不合閱券委員的胃口.
選學說跟賭博一樣.壓寶

有人刑法能拿80以上嗎?或是70?
80分尚未聽說.76分有看過.
至於方法沒有一定的

補充:最高法院28年上字第2075號判例是
一.95年刑決之前的判例
二.若不採用未遂學說去論.還是可用客體錯誤的不等價客體錯誤(生命v.s屍"物")
達到一行為成立殺人未遂及侵害屍體罪.基一行為禁止雙重評價所以想像競合
還是從一重殺人未遂論處
三.本篇判例鼓勵殺人.原因係殺人罪有處罰預備.所以當行為人著手為之殺人行為
而發生本篇判例的現象而為不罰.所以換言之.甲攜槍去乙家殺乙.此階段成立殺人
成立預備.到以加對乙開槍.沒想到忘裝子彈.1.乙沒死2.其行為解果因為沒裝子彈
而行為後期結果致使無法發生所以認不具危險.所以不罰.意味著一半進入預備就要
著手實行.應為搞不好還有這種情況倖免於刑法上得制裁
----------------------------------->以上為個人見解

我也來湊個熱鬧.....  
第一段就先寫：本題已在94年律師高考與95年警特考過.........

個人淺見是分三時期討論：
(一)舊客觀未遂論： 行為人主觀上具備殺人犯意，客觀上(行為後之危險性)由於被害人
                  已經身亡，故『根本無法將其殺死』，因而成立殺人罪不能未遂。
(二)新客觀未遂論： 行為人主觀上具備殺人犯意，客觀上就一般人觀察行為時之危險性
                  行為亦會覺得有高度具體危險但因障礙(客體已經死亡)而未實現，
                  故成立殺人罪障礙未遂。
(三)印象理論： 行為人主觀上具備重大侵害法益的惡性，該行為亦有法敵對意識，並
              已著手殺人之行為，縱使客觀上行為無達成既遂之可能亦能成立殺人罪
              障礙未遂。



我國實務上是採新客觀未遂論，(最高法院95年第16次刑庭決議中，將『70台上7323號判例』
和『19上字1335號判例』作成不在援用之結論...)雖然在國內目前留德的學者比較多....
不過實務界和學界不同調好像滿常見的