发文字号：发文日期：法律问题：甲自民国 (下同) 94 年 1 月某日起至 10 月某日止，基于意图营利之概括犯意，在某公园前，以Ａ牌行动电话为联络工具，以每次新台币1,000 元，连续贩卖第一级毒品海洛因予乙 5 次。嗣于 94 年 10 月某日，乙于该公园之公厕施用海洛因时为警当场查获。乙经警以现行犯合法逮捕后，向警供出所施用之第 ..

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我会先从.对甲其甲车为之搜索前提是因为陷害教唆抑或钓鱼办案
.因为有"雨刷".再加上事实客观足以证明(相当性理由).接下来剩下
的就是警方之行为系为钓鱼报案抑或陷害教唆(违反警职法3条3项)

而且这篇是座谈会乙说是从"同意搜索"之部分.但是我不茍同.因为
这段式事件仅以文义判断.没有出现同意搜索及相关字眼..所以不难
想像其不存在......
再者就算有毒树果之适用.还是有以违反取证为前提的158-4(权衡法则)
那篇叫93-664判例的出现
------->以上仅为敝人之浅见

下面是引用 柏桧 于 2009-12-09 11:15 发表的 刑诉毒果:

(一)甲在车上因搜索所扣得之海洛因是否有证据能力？

1.依刑诉法第八八条之一第一项之规定，因现行犯之供述而嫌疑重大者得迳行拘提之，又依刑诉法第一三0条，警察逮捕犯罪嫌疑人时得在无搜索票之情形下对于嫌疑人之身体、回身可及之处及其使用之通工具进行无令状之搜索。
2依警职法第六条之规定，警察得在公共场所对合理怀疑其有犯罪之虞者进行身分查证。
3.依题意，警察于同晚六时许，得依警职法第六条之规定对甲进行身分查证，此处属行政上之调查，尚未进入司法上之犯罪侦查；而在确认其身分为乙所供述之共犯甲后，得依刑诉法第八八条之一之规定迳行拘提之，并可依刑诉法第一三0条对甲进行附带搜索，范围包括甲所使用之交通工具。
4.综上所述，警察所为之搜索程序属适法之行为，所搜得之海洛英五包应有证据能力。

(二)甲在其租处所扣得之海洛因是否有证据能力？

1.依刑诉第一三一条之一，警察得在经受搜索人明示之同意下进行无令状之搜索。
2.依题意，警察对甲租屋处之搜索乃在甲明示之同意之下为之，属刑诉法第一三一条之一之附带搜索，故其所起得之海洛英应认其有证据能力。

下面是引用 q8791042 于 2009-12-09 11:53 发表的 :
我会先从.对甲其甲车为之搜索前提是因为陷害教唆抑或钓鱼办案
.因为有"雨刷".再加上事实客观足以证明(相当性理由).接下来剩下
的就是警方之行为系为钓鱼报案抑或陷害教唆(违反警职法3条3项)

而且这篇是座谈会乙说是从"同意搜索"之部分.但是我不茍同.因为
这段式事件仅以文义判断.没有出现同意搜索及相关字眼..所以不难
想像其不存在......
再者就算有毒树果之适用.还是有以违反取证为前提的158-4(权衡法则)
那篇叫93-664判例的出现
------->以上仅为敝人之浅见

个人就陷害教唆及钓鱼侦查提供一些想法

1.所谓陷害教唆，其属犯意创造型之违法行为，是指行为人在无犯意之情形下，遭他人引诱进而衍生犯意并实行者
由于此类行为乃无端创造法益侵害之风险，故实务上均认其为非法之行为

2.又所谓钓鱼侦查，其属机会提供型之适法行为，是指行为人在具备犯意之前提下，由他人提供机会并令其实行者
因为钓鱼侦查是基于行为人有犯法意识之前提下所为之，其法益侵害之风险已经存在，故实务多认此类行为属适法之行为

3.总之，不论是钓鱼侦查亦或是陷害教唆，其前提都在于警察需设下陷阱诱使行为人因而犯罪，方能以行为人是否已具备主观上之犯意而判断

4.而依本次案例，警察从头到尾并没有任何引诱欺骗之行为，应该没有讨论钓鱼侦查或陷害教唆之余地吧？

下面是引用 车文杰 于 2009-12-09 20:07 发表的 :


个人就陷害教唆及钓鱼侦查提供一些想法

1.所谓陷害教唆，其属犯意创造型之违法行为，是指行为人在无犯意之情形下，遭他人引诱进而衍生犯意并实行者
由于此类行为乃无端创造法益侵害之风险，故实务上均认其为非法之行为

2.又所谓钓鱼侦查，其属机会提供型之适法行为，是指行为人在具备犯意之前提下，由他人提供机会并令其实行者
因为钓鱼侦查是基于行为人有犯法意识之前提下所为之，其法益侵害之风险已经存在，故实务多认此类行为属适法之行为

3.总之，不论是钓鱼侦查亦或是陷害教唆，其前提都在于警察需设下陷阱诱使行为人因而犯罪，方能以行为人是否已具备主观上之犯意而判断

4.而依本次案例，警察从头到尾并没有任何引诱欺骗之行为，应该没有讨论钓鱼侦查或陷害教唆之余地吧？

其实钓鱼办案与陷害教唆的不同在于行为人是否具有犯意.前者为备有:犯者乃欠缺
就本题而言.其座谈会为何开头为行为人"基于意图营利之概括犯意".若是没有本段
之出现.而由警方诱出的"犯意".即变成为违法警察职权行使法第三条第三项.构成违
法举证之事实.所于在小客车上取得之证据本不可采之....

故.甲本有贩毒之概括犯意.由警方为任的"雨刷"(公所吸毒的那位).引发诱敌战术..
"雨刷"就是饵.甲就是鱼.警方是钓客.......

上开说明.可见座谈会取的之见解.不论是有证据能力与否.都可以采..因为权衡法则
可用在海洛英上面(非供述证据)

再者本题之重点在.小客车方面.采以说者认为搜索小客车之部分乃违法.但是并不代表
也支持甲说.换言之.以拘捕为前提使得附带搜索.然甲受拘捕之依据应该不为88-1.因为
情况非之下紧急:换言之.若是紧急之下毋庸玩"钓鱼程序".而仅为一般合理怀疑至生相当
性理由之适用为之搜索.以为取证才是.....

--------->以上仅为小的见解

下面是引用 q8791042 于 2009-12-09 21:09 发表的 :
 
其实钓鱼办案与陷害教唆的不同在于行为人是否具有犯意.前者为备有:犯者乃欠缺
就本题而言.其座谈会为何开头为行为人"基于意图营利之概括犯意".若是没有本段
之出现.而由警方诱出的"犯意".即变成为违法警察职权行使法第三条第三项.构成违
法举证之事实.所于在小客车上取得之证据本不可采之....
.......

不好意思，因为该案例并未详细告知警察之手法，所以在下可能有所遗漏......
在下想请问的是，此次座谈会的详细出处？在下想去翻翻内容

多谢告知

sorry.看太快.本题没有警方.雨刷call out的部分...
所以心证变了-->小客车之搜索本非适法

1非法搜索:刑诉130的附带搜索,是为安全搜索,怎可全车围住?又一个人被全车围住下,心中之恐惧,可想而知.但证据学者采排除,实务采权衡.
2同意搜索:实务.因此不必用到毒树果实理论.
非法搜索:不能人多,或带枪,要求同意搜索.如果是采此,则非法搜索取得的证据,排除.(有毒树果实理论)

发文字号： 台湾高等法院暨所属法院 94 年法律座谈会刑事类提案 第 22 号
发文日期： 民国 94 年 11 月 25 日
座谈机关： 台湾高等法院暨所属法院
资料来源： 司法院
法律问题：甲自民国 (下同) 94 年 1 月某日起至 10 月某日止，基于意图营利之
      概括犯意，在某公园前，以Ａ牌行动电话为联络工具，以每次新台币
      1,000 元，连续贩卖第一级毒品海洛因予乙 5 次。嗣于 94 年 10 月某
      日，乙于该公园之公厕施用海洛因时为警当场查获。乙经警以现行犯合法
      逮捕后，向警供出所施用之第一级毒品系拨打Ａ牌行动电话，向驾驶Ｂ小
      客车之甲所购买，于同晚 6 时许，警员发现疑似甲之人，乃将之拦下，
      经确认系Ｂ车车主后，警员丙、丁、戊、己及庚 5 人乃搜索车辆，发现
      车上藏有第一级毒品海洛因 5 包 (净重 5 公克) (资料 1)，乃告知甲
      得保持缄默、无须违背自己意思而为陈述、得选任辩护人以及得请求调查
      有利之证据等权利，警员将甲带回警局后，对其制作笔录及取得甲同意，
      由甲于同晚 7 时许带警至其租处，起出第一级毒品海洛因 10 包 (净重
      10 公克) ，问：
      (一) 甲在车上被警员丙、丁、戊、己及庚 5 人所搜索而扣得第一级毒
          品海洛因 5 包，有无证据能力？
      (二) 甲在其租处经警员丙、丁、戊、己及庚 5 人所搜索而扣得第一级
          毒品海洛因 10 包，有无证据能力？
讨论意见：甲说：问题 (一) 在甲自小客车所查扣海洛因 5 包，有证据能力。
          依警察职权行使法第 2 条第 2 项规定：「本法所称警察职权
            ，系指警察为达成其法定任务，于执行职务时，依法采取查证身
            分、鉴识身分、搜集资料、通知、管束、驱离、直接强制、物之
            扣留、保管、变卖、拍卖、销毁、使用、处置、限制使用、进入
            住宅、建筑物、公共场所、公众得出入场所或其他必要之公权力
            之具体措施」，因此警察得对于甲为其他必要公权力之具体措施
            ，自无疑义。
          依同法第 8 条第 2 项规定：「警察因前项交通工具之驾驶人
            或乘客有异常举动而合理怀疑其将有危害行为时，得强制其离车
            ；有事实足认其有犯罪之虞者，并得检查交通工具」，故警察有
            合理怀疑，且乙告知系向甲购买无讹，自得检查甲之Ｂ自小客车
            。
          就比较法而言，「汽车搜索因尚未有具被怀疑之情事而开始侦查
            之状况，并非刑事诉讼法上之搜索。亦即，本案之检查行为，仅
            得认为系附随于职务询问而属于检查持有物品之一种，原则上在
            取得物品持有人同意之范围内，检查持有物品容许以各种方式为
            之，但即使未取得持有人同意之情形下，如未具有强制之性质且
            尚未达到搜索之程度时，得考量检查持有物品之必要性、紧急性
            ，基此对于个人法益及公共利益之权衡等情，在具体情状下之相
            当限度内容许之」 (日本最高裁判所昭和 53 年 9 月 7 日判
            决参照)
            结论：警员丙、丁、戊、己及庚 5 人系警察职权行使法第 8
            条第 2 项之规定检查甲之Ｂ自小客车，既符合法定程序，所检
            查而扣得之第一级毒品海洛因，自有证据能力。
          问题 (二) 在甲住处经同意搜索所扣得之海洛因 10 包，有证据能
          力。
          本案甲系于警员丙、丁、戊、己及庚 5 人搜索上开车辆后，经
            警员丙、丁、戊、己及庚 5 人告知上述权利并将其逮捕后，再
            带回警局制作笔录，甲并于警局制作笔录后，同意警员丙、丁、
            戊、己及庚 5 人再至其上开租处搜索。本案上揭警员丙、丁、
            戊、己及庚 5 人逮捕甲所凭依据，既系依警察职权行使法第 8
            条第 2 项之规定而发现犯罪之证据，其所为之逮捕行为，自属
            合法。
          本案警员丙、丁、戊、己及庚 5 人基于合法逮捕后，再经甲同
            意对其租处为搜索，且亦为权利事项之告知，因此搜索而扣得之
            第一级毒品海洛因，自属合法而有证据能力。
      结论：本案警员丙、丁、戊、己及庚 5 人既系合法逮捕并经甲同意搜索
          ，甲既出于自愿性同意搜索，因此搜索而扣得之第一级毒品海洛因
          10 包，自有证据能力。
      乙说：问题 (一) 在甲自小客车所查扣海洛因 5 包，无证据能力 (资料
          2)。
          按同意搜索之自愿性，应以社会上一般人之通常观念，立于被搜
            索人之角度「综合一切情状」(Totality of the Circumstances
            ) 予以认定。本案系 5 名警员丙、丁、戊、己及庚 5 人携带
            甲，前往上开车辆停放处等情观之，依社会通常经验，在此种情
            形下，一般民众如受 5 名警员包围，心理上自承受重大压力，
            而多会依警员丙、丁、戊、己及庚 5 人命令行事，故应认甲在
            此种情况，其自由意思已受到极端压制，故其所为之同意，显然
            欠缺自愿性。
          其次，附带搜索应受「时间之限制」，应于逮捕甲或犯罪嫌疑人
            后，在客观、合理之时间范围内，即时由警员丙、丁、戊、己及
            庚 5 人对甲或犯罪嫌疑人附带进行之搜索，非搜索发现证据之
            后，再逮捕甲或犯罪嫌疑人，此一先后顺序不得颠倒，否则即属
            违法搜索 (资料 3) 。故本案之警员丙、丁、戊、己及庚 5 人
            就车辆内查扣海洛因 5 包之部分，显系先搜索后逮捕，并非附
            带搜索；酌以该搜索欠缺自愿性，已如前述，亦不符紧急搜索之
            要件 (资料 4) ，从而，此一无令状搜索行为，为违法之搜索至
            明。准此，警员丙、丁、戊、己及庚 5 人先行搜索车辆，发现
            海洛因 5 包后，再逮捕甲，其搜索车辆之行为并不符合附带搜
            索之要件。
          再者，逮捕现行犯之时机，应限于犯罪实施中或实施后「即时发
            觉」之当时，本案甲在其车上藏放毒品，系属于犯罪实施中，亦
            即，甲当时仍属持有毒品之状态，应认为警员丙、丁、戊、己及
            庚 5 人已有相当理由，依该证据发现并认定甲为现行犯，予以
            逮捕，故此一逮捕行为本身，符合刑事诉讼法第 88 条第 1 项
            之规定，本属合法之逮捕行为，惟由于警员丙、丁、戊、己及庚
            5 人系利用先前违法搜索之行为 (毒树) ，而发现甲系「犯罪实
            施中」之人，故该逮捕行为，仍应受到先前违法搜索之影响，因
            而成为违法之逮捕 (毒树之果实) 。
          警察职权行使法第 8 条第 2 项规定：「警察因前项交通工具
            之驾驶人或乘客有异常举动而合理怀疑其将有危害行为时，得强
            制其离车；有事实足认其有犯罪之虞者，并得检查交通工具」，
            惟检查交通工具与搜索之区别，在于警员丙、丁、戊、己及庚 5
            人仅得以目视之方式检查交通工具，并不得为物理上之翻搜，例
            如仅得以目视车内有无犯罪之物品、自小客车车牌是否有伪造、
            变造等节，此观诸同条第 1 项规定：「警察对于已发生危害或
            依客观合理判断易生危害之交通工具，得予以拦停并采行下列措
            施：一、要求驾驶人或乘客出示相关证件或查证其身分。二、检
            查引擎、车身号码或其他足资识别之特征。三、要求驾驶人接受
            酒精浓度测试之检定」自明，申言之，依本条项之文义解释，均
            未包括属于强制处分之取证行为－即搜索行为，而仅限于「检查
            引擎、车身号码或其他足资识别之特征」；否则，如认检查车辆
            亦包括属于强制处分之「物理上翻搜」行为，无异以不需法官保
            留之检查行为取代应经法官保留之搜索行为，对于人权之保障即
            有所戕害。
      结论：本案警员丙、丁、戊、己及庚 5 人搜索甲所有之自小客车，发现
          车内有毒品 (资料 5) ，始对甲进行逮捕，而警员丙、丁、戊、己
          及庚 5 人搜索车辆行为，并非逮捕甲后之附带搜索行为。且依社
          会通常经验，在此种情形下，一般民众如受 5 名警员包围，心理
          上自承受重大压力，而多会依警员之命令行事，故应认甲在此种情
          况，其自由意思已受到极端压制，故上开甲车内所扣得第一级毒品
          海洛因 5 包，均无证据能力。
          问题 (二) 在甲住处经同意搜索所扣得之海洛因 10 包，有证据能
          力。
          甲系于警员丙、丁、戊、己及庚 5 人搜索上开车辆后，再带回
            警局制作笔录，甲于警局制作笔录后，同意警员丙、丁、戊、己
            及庚 5 人再至其上开租处搜索。甲同意警员搜索其租处后 1
            小时 (晚上六时搜索Ｂ自小客车后，于九时同意搜索其租处) ，
            仍会受到先前违法搜索、逮捕之影响，而成为违法之同意搜索。
            如依「逮捕与供述间之时间长短」、「介入所存在之环境」及「
            故意或重大过失之违反」等节以观，该同意搜索，仍然应受到前
            开违法搜索、违法逮捕之影响，从而，就警员丙、丁、戊、己及
            庚 5 人搜索甲租处之情形观之，该搜索即使合于同意搜索之要
            件，仍然属于毒树之果实，因此在甲租处所扣得之海洛因 10 包
            ，应认为均无证据能力。
          本案对于甲为权利告知，是否得阻断违法搜索之放射效力？应采
            否定之见解，认为对于甲为权利之告知，使其同意搜索甲租处，
            仍然无法阻断先前违法搜索之放射效力。按侵入住宅是最严重的
            侵犯隐私型态，当执法人员意图侵犯其所了解之宪法诫命时，证
            据排除法则系促使执法人员之行为合于法律规范之基本原则，毒
            树果实理论则系吓阻渠等应遵守正当法律程序取证，否则嗣后取
            得之衍生证据亦应排除，用以保障人民之基本权及强化正当法律
            程序之宪法基础。苟另行创设外国法制所无之例外，使权利告知
            事项成为「新独立来源法则」，将使我国刑事诉讼法上，徒增一
            违宪法则；而此新法则显然忽视执法人员为求取证不择手段之意
            图，将使执法人员得以恣意及违法之行为，任意侵害人民住居自
            由或其他基本权，则国家侦查机关任何恣意、违法之侦查作为，
            将会因为藉由告知犯罪嫌疑人第 95 条之权利事项，而阻断先前
            违法行为之放射效力，无异鼓励、纵容执法人员，得先以违法、
            恣意之方式侵入住居所、汽车等处，或对犯罪嫌疑人刑求、施行
            强暴、胁迫、诈欺或其他不正方法之侦查作为后，随即告知其刑
            事诉讼法第 95 条之权利事项，因此「阻断」前揭违法行为之延
            伸效力，而使嗣后取得之证据具有证据能力，不仅将造成证据排
            除法则与毒树果实理论被虚无化，甚且，将使执法人员取得证据
            之侦查作为，将不再需要以正当法律程序为基础，仅需奉权利事
            项之告知为无限上纲，在违法取证后立刻告以权利事项，即得阻
            断违法行为之放射效力，嗣后取得之证据，亦得作为论罪之依据
            ，显然戕害人民在宪法上之基本权，至为灼然。
      结论：权利告知事项并非毒树果实之例外－「独立来源」，其并无法阻断
          先前违法行为之放射效力，因此，甲经权利告知后所为之同意搜索
          ，仍有毒树果实理论之适用，其因该同意搜索所取得之衍生证据，
          仍应受先前违法搜索、违法逮捕行为之影响，该同意搜索仍属违法
          之搜索行为，故在甲租处所扣得之海洛因 10 包，为「毒树之果实
          」，应排除其证据能力，以阻吓警员丙、丁、戊、己及庚 5 人之
          违法行为，始属正鹄。
      丙说：问题 (一) 在甲自小客车所查扣海洛因 5 包，无证据能力。
          警员丙、丁、戊、己及庚 5 人搜索车辆行为，并非逮捕甲后之附
          带搜索行为。且依社会通常经验，在此种情形下，一般民众如受 5
          名警员丙、丁、戊、己及庚 5 人包围，心理上自承受重大压力，
          而多会依警员丙、丁、戊、己及庚 5 人命令行事，故应认甲在此
          种情况并非出于自愿性同意搜索，故因违法同意搜索而取得之第一
          级毒品海洛因 5 包，并无证据能力 (理由同乙说) 。
          问题 (二) 在甲住处经同意搜索所扣得之海洛因 10 包，有证据能
          力：
          由于警员丙、丁、戊、己及庚 5 人系利用先前违法搜索Ｂ车之
            行为，而发现甲系「犯罪实施中」之人，依毒树果实理论，该逮
            捕行为，即应受到违法搜索Ｂ车之影响，因而成为违法之逮捕行
            为。
          惟本案警员丙、丁、戊、己及庚 5 人对甲租处所进行搜索，既
            非依刑事诉讼法第 130 条逮捕甲时，所实施之「附带搜索」，
            而系基于与逮捕甲程序无相牵连关系之「同意搜索」。按「毒树
            果实理论」系讨论证据使用禁止放射效力问题，谓国家机关使用
            违法手段取得「原始证据」(第 1 次证据) 后，即便基于原始证
            据而再次取得之「衍生证据」(第 2 次证据) 系合法取得，仍将
            导致该衍生证据不得使用之后果。上开搜索甲租处所得，系经由
            甲在警局同意搜索后所取得之原始证据，为合法行为，而非基于
            违法逮捕行为所取得之衍生证据，故与毒树果实理论无涉。
          况且，本案甲既经警员丙、丁、戊、己及庚 5 人告知刑事诉讼
            法第 95 条权利后，始同意警员丙、丁、戊、己及庚 5 人搜索
            其租处，此时甲既已知其可保持缄默等法律上权益，自应认甲此
            时同意搜索，系出于自愿性，是警员丙、丁、戊、己及庚 5 人
            上开搜索甲租处程序，即无瑕疵之处，所取得之海洛因 10 包，
            即有证据能力。
      结论：故经由搜索甲租处所得之物，自非系受上开有瑕疵逮捕程序之「毒
          树果实理论」放射效力所及之衍生证据(资料 6)，而有所谓证据使
          用禁止问题，应认系属于取得程序无瑕疵原始证据(资料 7)。因此
          ，本案警员丙、丁、戊、己及庚 5 人至甲租处，所搜索扣得海洛
          因 10 包，均有证据能力。
      初步研讨结果：采乙说。
审查意见： (一) 讨论意见乙说之问题 (二) 第二行「有证据能力」似为「无证据能
          力」之笔误，应予更正。
      (二) 根据题目显示，Ｂ车车主甲并未同意搜索其车辆，在此前提下，警
          员既无搜索票，又不符合附带搜索或迳行搜索之要件，即迳行搜索
          甲所有之Ｂ车，显非合法，其因此而扣得海洛因 5 包，应无证据
          能力。
      (三) 刑事诉讼法第 131 条之 1 前段规定：「搜索，经受搜索人出于
          自愿性同意者，得不使用搜索票。」本题，某甲既经警员告知刑事
          诉讼法第 95 条之权利后，又在警局制作笔录，表示同意警员搜索
          其租处，进而带同警员前往其租处搜索，应已符合上开刑事诉讼法
          第 131 条之 1「同意搜索」之要件，此部分之搜索，应无瑕疵，
          其因而查扣之海洛因 10 包，即有证据能力。
      (四) 丙说结论原无不妥，但丙说就问题 (一) 所叙述之理由中，称甲有
          同意搜索其Ｂ车，与题示意旨并不相符，爰另拟丁说结论如上述 (
          二) 、 (三) 所示。
      (五) 采丁说。
研讨结果：本提案分别就下列问题依序表决： (实到人数 50 人)
      (一) 于甲车上查扣第一级毒品海洛因 5 包之搜索是否违法？
            违法 23 票。
            不违法 20 票。
          并依据多数赞成违法之表决结果，将审查意见 (二) 末 2 行，
            即「其因此而扣得海洛因 5 包，应无证据能力。」修正为「至
            于有无证据能力，由法院依刑事诉讼法第 158 条之 4 之规定
            认定。」。
      (二) 于甲租处查扣第一级毒品海洛因 10 包之搜索是否违法？
          违法 4 票。
          不违法 35 票。

参考资料：
资料 1
学者黄东熊等合着，刑事证据法则之新发展－黄东熊教授七秩祝寿论文集，学林出版
社，2003 年 6 月初版，第 117 页节略：
按证据之取得与提出，乃为证据调查之前提，作为证据调查前提之取证与提出，在未
经满足前，并无由展开证据调查之程序，柯耀程，证据取得与调查的思维。

资料 2
此处所称无证据能力，系适用证据排除法则之结果。证据排除法则系发端于美国，最
初之案件为 Boyd v. United States,116 U.S.616 (1886) ，参阅：黄朝义，刑事
诉讼法－证据篇，元照出版社，2002 年 11 月初版第 1 刷，第 54 页。关于美国联
邦证据法之中文翻译文献，可参阅：蔡秋明等合译，证据法入门－美国证据法评释及
实例解说，元照出版社，2002 年 12 月初版第 1 刷，第 311 页至第 355 页。

资料 3
黄翰义，论附带搜索在我国刑事诉讼法上之检讨，月旦法学杂志，第 120 期，2005
年 5 月节略：
关于得为附带搜索之范围，可分为「场所之范围」、「时间之范围」及「支配之范围
」。所谓「场所之范围」，学说中有以逮捕与附带搜索或扣押之场所须具有同一性为
已足，至少在逮捕着手之时，被告或犯罪嫌疑人须有在现场之事实存在，故场所之密
接性亦可指在被告或犯罪嫌疑人之身体及其得直接支配之场所而言。所谓「时间之范
围」，应于逮捕被告或犯罪嫌疑人后，在客观、合理之时间范围内，即时由警察对被
告或犯罪嫌疑人附带进行之搜索，非搜索发现证据之后，而对被告或犯罪嫌疑人逮捕
，此一先后顺序不得颠倒，否则即属违法之附带搜索。至于「支配之范围」，应指被
告或犯罪嫌疑人得立即控制 (within his immediate control) 者而言。依刑诉法第
130 条所定，指身体、随身携带之物件、所使用之交通工具及其立即可触及之处所。

资料4
关于紧急搜索之要件说明，参阅：黄翰义，程序正义与诉讼制度之变革，台湾台南地
方法院 93 年度业务研究发展报告，民国 93 年 10 月初版，第 13 页至第 19 页。

资料5
司法院大法官会议释字第 535 号解释认为：「有关临检之规定，并无授权警员丙、
丁、戊、己及庚 5 人人员得不顾时间、地点及对象任意临检、取缔或随机检查、盘
之立法本意。除法律另有规定外，警员丙、丁、戊、己及庚 5 人人员执行场所之临
检勤务，应限于已发生危害或依客观、合理判断易生危害之处所、交通工具或公共场
所为之，其中处所为私人居住之空间者，并应受住宅相同之保障」。由于本号解释之
故，使立法院于 92 年 6 月 5 日在第 5 届第 3 会期第 15 次会议通过「警员
丙、丁、戊、己及庚 5 人职权行使法」，于 92 年 6 月 25 日总统华总一义字第
09200116580 号令公布，并于 92 年 12 月 1 日施行。关于本号解释之批评，参阅
：吴巡龙，相当理由与合理怀疑之区别－兼论大法官会议释字第 535 号解释，刑事
法杂志，第 46 卷第 4 期，第 59 页节略：
我国大法官会议于民国 90 年 12 月 14 日作成释字第 535 号解释，认为警察勤务
条例有关临检之规定，「并无授权警察人员得不顾时间、地点及对象任意临检、取缔
或随机检查、盘查之立法本意．．．．」，并以现行警察执行职务法规有欠完备，催
促有关机关应于本解释公布之日起 2 年内依解释意旨立法，其立意至善。该解释并
宣示：「除法律另有规定外，警察人员执行场所之临检勤务，应限于已发生危害或依
客观、合理判断易生危害之处所、交通工具或公共场所为之」。

资料 6
台湾高等法院九十一年度上更 (一) 字第一九七号判决节略：
「衍生证据，是否无证据能力而应予排除，此乃违法取得证据排除使用范围之『放射
效力问题』，也就是美国法上所称「毒树果实理论」，至于违法行为而衍生证据，是
否应予排除，不能一概而论，依『毒树果实理论』，原则上固然排除衍生证据，但是
在个案适用时，亦有许多的例外原则，法院尚须权衡考量侦查机关是否恶意违法取证
、强制处分之法规范目的是否因援用衍生证据而受损害、排除该违法取证而衍生获得
之证据，对于制止警方不法行为影响等情」。

资料 7
我国实务判决中对于毒树果实理论之例外，与独立来源法则较为类似者，为台湾高等
法院台中分院 91 年度上诉字第 906 号判决节略：
「本案既非依凭甲之自白为其论罪之唯一证据，亦无再就甲所指刑事诉讼法第 156
条适用与否深入探究之必要。又本院前揭认定事实之依据，则均属独立于警讯笔录外
之证据来源，并非学理上关于衍生证据之『毒树果实理论』所得适用」。

提案机关：台湾台南地方法院

(台湾高等法院暨所属法院 94 年法律座谈会刑事类提案 第 22 号)

参考法条：刑事诉讼法 第 130、131-1 (93.06.23)
      警察职权行使法 第 2、8 条 (92.06.25)

下面是引用 柏桧 于 2009-12-10 20:18 发表的 :
发文字号： 台湾高等法院暨所属法院 94 年法律座谈会刑事类提案 第 22 号
发文日期： 民国 94 年 11 月 25 日
座谈机关： 台湾高等法院暨所属法院
资料来源： 司法院
法律问题：甲自民国 (下同) 94 年 1 月某日起至 10 月某日止，基于意图营利之
.......

依管见认为.搜索小客车之部分.非为适法.就其因乃为警发搜索之前提仅为认出甲
之身分.非为现行犯之供述(88-1)以为适用.伸言之88-1仅限于仅况急迫下.而为无
令状处分.但本案亦非具有紧急事项.并且搜索B车乃并无相当性理由之下发动搜索
程序亦难谓合法~~~

补充:刑诉88-1乃为情状急迫之下.无法声请令状(拘票)之下.而为紧急拘提之要件
.然针对施打者.其本身以直有一及毒品.乃为继续犯之犯罪类型.故.无法认定毒品
交易刚完成而贩毒者即在现场附近.且无法申请拘票之急迫装况.应不服立法要旨