关于：释662【理由书】


.......另检察官如认定确因不执行所宣告 ..

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池启铭大法官协同意见书 ：

本件解释文与解释理由所持见解，本席敬表赞同。惟解释理由就刑法易科罚金及数罪并罚定应执行刑之立法及其内涵，论述容有未能详尽，恐生误解。为此，本席认为有补充说明之必要，爰提出协同意见书。

一、准否易科罚金，系专属执行检察官之裁量权

1、中华民国24年1月1日制定公布，同年7月1日施行之刑法第41条规定：「犯最重本刑为三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者，得以一元以上、三元以下折算一日，易科罚金。」（下称旧刑法），依其文义解释，系指被告犯单一罪责，而该罪之法定最重本刑为三年以下有期徒刑，且经判处六月以下有期徒刑或拘役者，法院始得并予宣告易科罚金之折算标准。至于被告于裁判确定前犯数罪，依刑法第50条或第53条之规定，应合并定其应执行刑者，所定之应执行刑，能否易科罚金，其条件如何，旧刑法原无明白规定。惟向来审判实务，以上述旧刑法第 41条规定受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告为易科罚金之条件，乃认六个月以下有期徒刑或拘役之刑度属于短期自由刑。而易科罚金制度旨在救济短期自由行之流弊，是被告所犯数罪，纵然原各得易科罚金，但因合并定应执行刑之结果，已逾六月者，即非属短期自由刑之有期徒刑，「比照」旧刑法第41条规定之标准自不得易科罚金。此因立法上之疏漏而「类推适用」，且未必有利于被告或受刑人，有无违反罪刑法定主义之精神，非无疑义。

2、旧刑法第41条所谓，「因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者」得易科罚金，系指受刑人于执行之际，其受刑之执行如显有困难之情事，由检察官斟酌是否准其易科罚金而言，并非规范法院于审判中即须审酌被告有无上述执行显有困难之情事，据以裁量准否易科罚金。盖审判中至判决确定执行之时尚有一段期间，有时长达数年，审判中有执行困难之情事，至执行时未必仍然存在，如审判中被告系学生，因教育关系而有执行困难，但迄执行时其已毕业或辍学，而无执行困难；又审判中被告身体健壮并无执行困难之情事，但执行前发生车祸受伤瘫痪，或入监后罹患重病，即有执行困难，此非审判中所能预见。是故法院审判中，显无从审酌被告日后有无执行困难之情事，以预为决定准否易科罚金，其所以于判决中谕知易科罚金之折算标准，仅在依法定条件并予宣告，资为日后检察官执行时折算易科罚金之依据而已。倘符合该第41规定之条件，法院即应并予宣告易科罚金之折算标准，尚无裁量准否易科之余地。至于执行时准否易科罚金，系专属执行检察官之裁量权，亦非法院所得干预之。是中华民国90年1月10日修正公布之刑法第41条第1项，增定但书：「但确因不执行所宣告之刑，难收矫正之效，或难以维持法秩序者，不在此限。」即补强规定准否易科罚金，系执行时检察官针对个案考量之事项；且刑事诉讼法第457条第1项前段亦明定：「执行裁判由为裁判法院之检察官指挥之。」足以明示准否易科罚金系执行检察官之职权。因此，先前审判实务认为合并定应执行刑逾六月者，即不予宣告易科罚金之折算标准而不准易科罚金，未就个案考量有无执行困难，由法院迳予剥夺受刑人原有易科罚金之机会，干预执行检察官之职权，尚与旧刑法第41条之立法意旨不符。

3、本院大法官于83年9月30日作成释字第366号解释，即阐释裁判确定前犯数罪，分别宣告之有期徒刑均未逾六月，依旧刑法第41条规定各得易科罚金，因依同法第51条并合处罚定其应执行之刑逾六月，致其原宣告刑改为不得易科罚金，使被告原有易科罚金之机会，得而复失，须受有期徒刑之执行，造成对人民自由权利之不必要限制，与宪法第23条规定未尽相符，对于并合处罚之案件，上开第41条关于易科罚金以六月以下有期徒刑为限之规定部分，应自该解释公布之日起，至迟于届满一年时失其效力。嗣于90年1月10日修正公布之刑法第41条，即增订第2项规定：「并合处罚之数罪，均有前项情形，其应执行之刑逾六月者，亦同。」以为配合，并作为数罪并罚案件准否易科罚金之法律依据，洵属正确。

4、讵94年2月2日修正公布之现行刑法第41条文，将上述第2项修正为：「前项规定于数罪并罚，其应执行之刑未逾六月者，亦适用之。」其反面解释，规定数宣告刑虽均得易科罚金，但合并定应执行之刑逾六月者，不适用同条第1项得易科罚金之规定，即原经判决宣告易科罚金之数罪均不准易科罚金，回复至释字第366 号解释以前之情形。而其立法理由仅称，合并定应执行已逾六月者，已非短期自由刑，如仍许其易科罚金，实已扭曲易科罚金制度之精神云云。明显与本院释字第 366号解释意旨不符。且法院于裁判时，就各罪之刑责斟酌量处六月以下或逾六月者，均系依刑法第57条规定科刑轻重之标准详细审酌之结果，必也被告犯罪之动机、目的、手段或所生之危险、损害等较为轻微者，始从轻量处六月以下有期徒刑之刑责，并依法谕知易科罚金之折算标准。倘被告所犯之罪若有犯行恶性较重、或犯罪所生之危险或损害严重者，法院尽可直接判处七月以上有期徒刑，根本不予易科罚金之机会，何必于从轻量刑且均宣告易科罚金后，再依刑法第50条规定于定执行刑时不准易科罚金，岂非多此一举，而与事理有违。

5、犯数罪各经从轻判处六月以下有期徒刑，并宣告得易科罚金者，应系犯罪情节轻微，或许系小过不断，或不慎偶犯数罪，譬如犯行政刑罚或过失犯，其恶性未必较犯单一罪者为重，如合并定应执行之刑逾六月，即一律不准其易科罚金，其标准过于严格、僵化，限缩易科罚金制度之适用范围，不符易科罚金旨在救济短期自由刑流弊之立法本意。

6、刑法第50条、第53条之规定，系采裁判确定前犯数罪者，应并合处罚之原则。如被告在一定期间内先后犯二罪，分别二案审判（各判处有期徒刑六月，均宣告易科罚金），将因前案审理、确定之速度快慢，影响后案是否为前案裁判确定前所犯，而须否与前案合并定应执行刑。倘前案迅速审结（如适用简易程序），在后案发生前已判决确定，则二罪各别执行，均得易科罚金，无须合并定应执行刑，不生前述定应执行刑后准否易科罚金之问题；反之，如前案审结较慢，在后案犯行发生后始判决确定，二罪须合并定应执行刑，则有因合并定应执行刑逾六月而不准易科罚金之可能。如此因前案审理速度之快慢而造成不同之结果，影响得宣告易科罚金之机会，有欠公允，自不宜因实务运作时程及有无合并定应执行刑而影响易科罚金之机会，导致实质上之不公平。

7、若所犯数罪分属二裁判以上者，被告因「信赖」各罪宣告均得易科罚金而不用入监服刑，乃一并放弃第二审上诉，事后却因检察官依刑法第53条规定声请法院裁定合并定应执行刑，被告于收受裁定后，始悉因合并定执行刑逾六月而全部不得易科罚金时，几乎已无救济之机会，此种情形无异藉定应执行刑而变相加重处罚，非只有突袭性裁判之嫌，且将造成侵犯人民身体自由之结果，何况此部分采书面审理而未予受刑人表示意见及充分行使其诉讼防御权之机会，亦显有违反公平审判之原则。

二、数罪并罚合并定应执行刑，不得更不利于被告

按刑法总则编第七章有关数罪并罚之规定，系立法者基于刑事政策之考量，其目的旨在避免数罪累计而处罚过严，罪责失衡，藉此将被告所犯数罪合并之刑度得以重新裁量，防止刑罚过苛，以保障人权。此由刑法第51条第4款：「四、宣告之最重刑为无期徒刑者，不执行他刑。但罚金及从刑不在此限。」第5款：「五、宣告多数有期徒刑者，于各刑中之最长期以上，各刑合并之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」第7款：「七、宣告多数罚金者，于各刑中之最多额以上，各刑合并之金额以下，定其金额。」第8款：「八、宣告多数褫夺公权者，仅就其中最长期间执行之。」第10款：「十、依第五款至第九款所定之刑，并执行之。但应执行者为三年以上有期徒刑与拘役时，不执行拘役。」等规定可知，合并定应执行刑原则上法院得裁量以减轻刑度，至少亦是维持原合并之刑度，自系有利于被告，绝无使被告更受不利益之立法意旨。且数罪合并定应执行刑后，因作一次执行，执行完毕日期明确，倘被告事后再犯，是否符合累犯、缓刑之要件时，得以明确认定，故合并定应执行刑系配合整体刑罚制度之立法设计；又合计之执行刑期变长，其与行刑累进处遇缩短刑期及声请假释等事项攸关，与受刑人之权益关系至深，是数罪并罚应属强制性之规定，但合并定应执行刑之结果自不得逾越原裁判之刑度、更为不利于被告之裁量，譬如剥夺原已宣告得易科罚金之机会。否则，因此而加重处罚，即违背合并处罚制度之立法目的。

昔日，违反票据法案件处以刑责之时期，由于处罚过重，遇情有可原或情轻法重之情形，譬如妻子被丈夫利用其名义开户签发支票退票，抑或发票人因被人倒债拖累而退票，法院多有于合并定应执行刑时，详细裁量，从轻定其执行刑，以平衡刑责，力求公允。且刑法于94年2月2日修正公布，于95年7月1日施行后，删除连续犯、牵连犯之规定，采一罪一罚，数罪刑罚累计结果，必然刑度偏重而有过苛之虞，难免发生罪责失衡之现象，更有利用合并定应执行刑程序以妥适调整刑责之必要，此当不能更不利于被告。惟现行刑法第41第2项规定，却对原得易科罚金之数罪，于合并定应执行刑逾六月者，排除适用易科罚金之规定，均不准易科罚金，剥夺被告原已经法院妥适裁判赋予易科罚金之机会。此更为不利之评价，不啻变更原刑度而变相加重处罚，自系对人民人身自由所为不合理之限制。

三、刑法第53条规定合并定应执行刑之程序，宜于刑事诉讼法妥为规定

量刑与犯罪事实之认定、法律之适用同等重要，影响被告权益甚钜。是92年2月6日修正公布之刑事诉讼法第288条增订第4项：「审判长就被告科刑资料之调查，应于前项事实讯问后行之。」同法第289条并增订第3项：「依前二项辩论后，审判长应予当事人就科刑范围表示意见之机会。」期使刑事审判之量刑更加精致、妥适、公允，以昭信服。惟刑法第53条规定，数罪并罚，有二裁判以上者，依同法第51条之规定，定其应执行之刑。实务上，均由检察官检附判决书正本、列表载明各罪判决情形，依刑事诉讼法第477条第1项规定声请法院裁定，法院仅为书面审理后作成裁定，经送达裁定，受刑人始悉合并定应执行刑之结果。此合并定应执行刑之程序，同属审判量刑之范畴，自与受刑人之人身自由或财产权攸关，尤以本件争执之各得易科罚金之数罪，经合并定应执行刑之结果逾六月，而更易为均不得易科罚金者为然。乃上述程序，仅依检察官声请之资料为书面审理，未予受刑人表示意见及充分行使其诉讼防御权之机会，与刑事诉讼法第288条第4 项、第289条第3项之立法意旨不符，难谓受刑人已受公平审判之保障。上述合并定应执行刑之程序，允宜检讨修正，在刑事诉讼法妥为规定。

四、反思本院释字第144号解释

本院释字第144号解释阐释：「数罪并罚中之一罪，依刑法规定得易科罚金，若因与不得易科之他罪并合处罚结果而不得易科罚金时，原可易科部分所处之刑，自亦无庸为易科折算标准之记载。」认原得易科罚金之罪与不得易科之他罪合并处罚定应执行刑者，该原得易科罚金之罪部分，毋庸为易科罚金折算标准之记载；换言之，此部分即不准易科罚金。则此部分原得易科罚金之罪，将因与得易科罚金之他罪（如本号解释之事实），或不得易科罚金之他罪（如释字第一四四号解释之事实），合并定执行刑时，而发生不同之结果（于前者仍得准予易科罚金，后者则更易为不准易科罚金），有欠公允。且得易科罚金之罪如系判处有期徒刑六月，而不得易科罚金之罪判处有期徒刑三月，合并定应执行刑为八月时，依释字第144号解释之意旨，该六月部分即不得易科罚金，则低度刑反而使该高度之刑变更为不得易科，须合并受自由刑之执行，此合并定应执行之结果，却使受刑人更受不利益之处罚，亦与易科罚金旨在缓和自由刑之严厉性之意旨不合，自难昭折服。参照本号解释及释字第366号解释之理由，基于宪法解释之一致性与完整性，释字第144号解释意旨是否已不合时宜，非无进一步研求之余地。

五、结论

综上所述，现行刑法第41条第2项规定，关于数宣告刑均得易科罚金，而合并处罚定执行刑逾六月者，排除适用同条第1项易科罚金之规定部分，自与宪法第23条及本院释字第366号解释意旨不符。