一、刑法在八十八年修正后,就已经没有所谓的强奸罪了,取而代之者为强制性交罪,名词用错会让阅卷老师发现你是外行人,而直接给你打枪(的分数)。
二、依德派学者见解,只要行为人主观上有为强制性交之故意,并以着手为刑法第221条第1项所规定之强制行为,最后未达既遂程度,便仍已构成强制性交罪之未遂犯。
三、本问题之关键在于:何谓强制行为?包括强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法。
四、承三所述,甲男在乙女之饮料中下迷药,足以使以女昏迷以遂行其强制性交之目的,试问:甲男是否构成强制性交未遂?答案很简单:单纯之在饮料中下迷药,是否达于着手之程度,即乙女没喝也没机会喝的话,就不算是着手,从而不会成立本罪之未遂犯。但是,如果乙女喝了,这样就算是对乙女实施法条内所规定之强制行为,则已然对乙女之性自主形成高度之危险,此时于判定上已经达到着手的程度,即使双方衣服都没脱,也会构成本罪之未遂犯。
五、依四例之乙女喝了甲男下迷药之饮料而昏迷后,会产生几个问题:
1、甲男突然良心发现而没有去脱乙女的衣服,或者是已经脱了乙女之衣服后而没有行使刑法第10条第5项之性交行为,这样会构成中止未遂(中止犯)。
2、乙女昏迷后,家人或有人回来,使甲男无法遂行犯行,此时甲男为障碍未遂犯。
3、当甲男脱掉乙女衣服之后,发现乙女身材太差(或是整型假乳)而倒胃口,根本没办法继续犯行,此时犯罪结果与预期落差太大,亦为本罪之障碍未遂型态。
六、结论:以个人见解而言,强制性交未遂罪之定义,应以行为人具备犯本罪之故意,着手于对他人性自主构成高度危险之强制行为,而行为人最终而未能达于性交程度之结果。