某甲與某乙存有夙仇，乙曾經公開放話，要甲死得很難看，某日甲走在一治安不佳的暗巷中，忽見前方牆角暗處有一人埋伏，甲認為該埋伏之人為乙，心想先下手為強，乃檢起路邊之木棍，決意將乙殺害，甲以手中木棍向該埋伏之人之頭部重擊 ..

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1.甲之行為依刑法是否可罰====>雖其主觀上已達故意為其要件,也有防衛過當之舉,但有受到公然恐嚇之事實在先,雖有過當仍應屬不罰!(頂多是毀損他人財物罪,又毀損罪乃告訴乃論之罪,必具有告訴權人於法定6個月期間內,向偵檢機關提出告訴,始為適法,合先敘明)

.2. 無容許構成要件錯誤!

本來無一物.何處惹塵埃

[quote]下面是引用 ft980 於 2009-10-03 20:23 發表的 刑法 未遂:
某甲與某乙存有夙仇，乙曾經公開放話，要甲死得很難看，某日甲走在一治安不佳的暗巷中，忽見前方牆角暗處有一人埋伏，甲認為該埋伏之人為乙，心想先下手為強，乃檢起路邊之木棍，決意將乙殺害，甲以手中木棍向該埋伏之人之頭部重擊，事後甲發現其所攻擊者，只是一遭人丟棄之服裝模特兒，試問甲之行為依刑法是否可罰。

答:
無法構成殺人(未遂)罪,因甲誤以為服裝模特兒為乙,進而攻擊服裝模特兒而非攻擊乙,其客體錯誤,已與殺人(未遂)罪無涉亦不構成毀損罪,蓋該服裝模特兒乃遭人丟棄之物,不屬任何人所有,故不成立毀損罪結論:無法可罰.



這邊有無容許構成要件錯誤?　 或者換個問法   今天即便確實有一人在暗巷埋伏自己  我們即時發現
那麼  是否侵害已進展到必須立即採取防衛行為的階段  而先法制人 對埋伏者展開攻擊? 
個人持否定的看法 
事實情狀是a  某甲主觀上想像的情狀是b  b即便為事實情狀也不屬於現在不法侵害  甲主觀上想像的情狀
並非現在不法侵害情狀   故無容許構成要件錯誤    
若有誤請指正

答:
這部分會有預想防衛問題,自認將遭受攻擊而先行自我防衛,這裡我採跟你相同見解因為要將採自我防衛的時間點往前拉到多前,這是很麻煩的事,所以我個人以為要符合正當防衛要件就必須要在"正在"遭受侵害時,

以刑法271條殺人罪來看{殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。},要成立殺人罪有3個構成要件:1.殺的動作2.被殺的客體3.殺的主體,以上面問題而言,甲的行為看似都符合1.2.3.但是他殺的是服裝模特兒不是人,所以2.不成立即客體錯誤,構成要件不成立,


以上個人淺見,有錯請各位先進指正
共同討論以求精進不甚感激

這邊雖有客體錯誤  欠缺活人作為行為客體  但僅代表行為人犯行不可能既遂 
不代表無法成為未遂犯     個人淺見

舉例而言   對屍體開槍   犯行不可能既遂     但仍有成立未遂犯的可能
因為行為人主觀上具有殺人故意   且 依主客觀混合理論之見解 行為人主觀上認為是對"活人"開槍
行為人仍是著手殺人   該當殺人未遂罪之構成要件

基本上應該是鑽牛角尖想太多了這問題

今天如果是個活人被甲打死 再來討論都可以 問題今天是個假人

客觀構成要件上甲"殺"了一個假人 而傷害了假人的法益 然而假人的法益並非刑法所要保護的
既然構成要件不該當 以下的違法性等等就不用再說了吧

以上

某甲與某乙存有夙仇，乙曾經公開放話，要甲死得很難看，某日甲走在一治安不佳的暗巷中，忽見前方牆角暗處有一人埋伏，甲認為該埋伏之人為乙，心想先下手為強，乃檢起路邊之木棍，決意將乙殺害，甲以手中木棍向該埋伏之人之頭部重擊，事後甲發現其所攻擊者，只是一遭人丟棄之服裝模特兒，試問甲之行為依刑法是否可罰。

小的淺見以為，本題乃是『不等價客體錯誤』的討論。
不等價客體錯誤係指行為人主觀要素上滿足了知與欲，為客觀上對客體認識錯誤，
而使行為人所思考及所造成之客體法益侵害之價值產生落差，稱之。
依題意所示，某甲主觀意思支配上懷著欲殺害某乙的犯意，惟客觀身體動靜上對客體的認識錯誤，
而誤將模特兒人型為某乙痛毆之，是故本罪未遂，失誤之罪過失，某甲為殺人未遂及過失毀損既遂
，由於毀損罪不罰過失，故論以殺人未遂罪。
亦可由新客觀未遂論觀之，今天某甲主觀上具備殺人犯意，客觀上亦著手實行該重大具體危險之
行為，惟今日僅是受到客體錯認的障礙而未能既遂，是故，因論以殺人罪的障礙未遂。(98台上5059參照)

這邊有無容許構成要件錯誤?　 或者換個問法   今天即便確實有一人在暗巷埋伏自己  我們即時發現
那麼  是否侵害已進展到必須立即採取防衛行為的階段  而先法制人 對埋伏者展開攻擊? 

小的淺見以為，本處討論乃是屬『誤想防衛』。
誤想防衛係為阻卻違法錯誤，亦即行為人主觀上有防衛意思，客觀上具備防衛行為但無防衛情狀，稱之。
某甲對於乙的埋伏而採取的防衛行為，惟某乙並未對某甲做出人為之不法侵害，故並不具備防衛情狀。
依『限制責任論』，某甲一直誤認自己為合法行為，是故某甲應該負起之責為不完整的故意(『某甲要是
明知某乙並沒有要侵害他，那某甲也就不會這一棒打下去，以為可以主張正當防衛。』)，而用刑16之觀念
，『視為』構成要件錯誤，阻卻故意考慮過失。