其实21的情状是：出现需服从义务的具备形式拘束的命令。

如果行为人以为长官有『发布或下达』，但事实上没有，而从从事
侵害人民权力的行为，主观上具有行驶职务的意思，也认为该『命
令合法』。

只要看『』的部份，就知道他们代表的什么！一是命令之有无，二
是明知与否的问题！

至于需不需要实质审查，这个要件在是明知限制要件。（补充：而
且不用说公务员，因为就算一个形式具备要件的命令，他实质上是
违法的，人民都有『忍受的义务』）。并且，形制命令的具备是发
动法令行为的开端，但是欠缺之下公务员却误无为有之下，当然可
以说他是误想的一种。


白话点：发动21之少有形式命令，若没有以为命令存在的话就是误
想。再来，如何在没有命令之下具备形式审查！？那只是从公务员
的误想中判断。

[quote]下面是引用 lancesan 于 2011-07-15 15:47 发表的 :


恩，我的程度顶多在全民最大党而已，以阁下之能，政论节目、名嘴之列，在等着你

什么叫断章取义  我就不多做解释了~


我结论讲的明明是此例能不能跟误想防卫等同处理
你要不要往回看  「比照误想防卫」是谁讲的?

目前学说上对此并无讨论，比照误想防卫的方式来处理谁都会，不过刑法是法理优先于类推，所以我另外提出举轻以明重的法理来作推论。龙q大有其他想法，这很也合理。事实上，补习班老师也说「理论上应该会有误想依法令行为」，但没特别针对此项说明，所以如果拿出理论来否定我，我当然是可以接受的，毕竟这是讨论。

不过如果还搞不清楚别人在讲什么就开始炮，这就让人不愉快了。

下面是引用 往真里修 于 2011-07-15 16:04 发表的 :
[quote]下面是引用 lancesan 于 2011-07-15 15:47 发表的 :


恩，我的程度顶多在全民最大党而已，以阁下之能，政论节目、名嘴之列，在等着你

什么叫断章取义  我就不多做解释了~


我结论讲的明明是此例能不能跟误想防卫等同处理
你要不要往回看  「比照误想防卫」是谁讲的?

我问的是你说的「命令的「有无」跟命令的「违法」是二回事」这句话，请问你说这句话是在回应谁呢？

选择性忘记、选择性回话吗？看来不只全民最大党，连蓝绿二党都会欢迎你

ps.还好我有引文当备份的习惯

下面是引用 lancesan 于 2011-07-15 16:14 发表的 :


我问的是你说的「命令的「有无」跟命令的「违法」是二回事」这句话，请问你说这句话是在回应谁呢？

选择性忘记、选择性回话吗？看来不只全民最大党，连蓝绿二党都会欢迎你

ps.还好我有引文当备份的习惯

虾米碗糕....那我也有讲到叶XX耶
看来他等等会来找我说「为什么你那句话讲到我」
我看我得先想好他找我时我要怎么解释
 

吵什么吵，混在一起做沙尿牛丸阿!! ((我来劝架的...

挖~~~楼上的大大误会啰!!那不是吵架啦~~~
吵架会爽吗???   要嘛也是炒饭~~
正所谓，打是情，骂是爱。
我只看到两人正在网路公然调情，请两位大大，不要激起旁观者的遐想~~~

下面是引用 Dragon-Q 于 2011-07-15 15:59 发表的:
....................当然可以说他是误想的一种。

白话点：发动21之少有形式命令，若没有以为命令存在的话就是误
想。再来，如何在没有命令之下具备形式审查！？那只是从公务员
的误想中判断。

大大你更厉害~~在激情中处于泰然~~~
好个....误想的一种。好个公务员的误想中判断。
YOU WIN~~

调情的大大门~~~要吃冰消火。

来乱滴~~
不好意思要去看海贼王啰!!

好累，虽然偶而嘴炮有益身心，不过太多也不好，我就到上篇为止...

我的确前面讲的太简略了，这是事实。如果看的人本来就理解林山田教授的形式审查说跟黄荣坚教授的陈述义务说背后的立论基础，那大概听的懂我想表达什么。如果否的话，那把我的话当胡言乱话其实也是蛮正常的

而且，如果我有意识到回覆这个议题必需要先把上述理论整个跑一遍的话，那我应该根本不会回吧....用讲的很快，用打的可就太辛苦了。所以.....就当我没说.......这样ok吗?

最后，本例到底应成立阻却违法，或比照误想防卫处理而成立过失，这个争点之所以不考也不教，就是因为实务上很难发生.....把「职务范围内」可能会犯的罪列一列.....99%的罪都不罚过失，所以只要主观上认为是在执行命令而阻却故意就够了。(可能成立本例的刑法上之罪我有找到三条，不过连老师教都不教的东西，真的可以不用太放在心上。我找完我就后悔了....Orz)

ps.又变成闲聊了...

看来我表达能力真是该检讨了 或许我应该讲：
「上级命令(事实)的有无」跟「审查21条的要件(规范)是否成立」  
(构成要件事实之有无跟构成要件是否成立)是二回事   比较恰当

林山田教授的形式审查说跟黄荣坚教授的陈述义务说通通都在讲「后者」
只论能不能以该条阻却违法
单纯判断规范要件当然不会跟误想事实扯上关系

但我的补充重点是放在「前者」(因为发问者问到误想防卫)而不是后者
前者构成事实错误 处理方式当然比照误想防卫