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luciferydog 会员卡
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B的部分只论以271即可不必讨论不纯正不作为犯和294,因为后两者都是居于补充地位,你讨论确定后再法条竞合那又何苦??
(就好像你确认成立271I后不会再检讨271II成不成立然后再法条竞合吧,我们会在构成要件就认为271II是不成立271I时才有必要检讨)

只有不成立杀人或可能不是一行为时,我们才有必要再检讨不纯正不作为犯和294。

C的部分争点在相续的帮助犯,以及为何不是不纯正不作为犯或相续的教唆犯或共同正犯!
个人理由
1.所谓保证人地位是以危险的前行为为必要,从而必须限缩同居亲属的范围,当然此有争议,不过管见以为应当限缩于同居共同生活且有负救助义务认识的最近亲属,而不是形式上的一定范围亲属即有保证人地位!
2.所谓另行起意,系指另行再起另一行为的犯罪故意,如果我们认为B已经着手实行杀人了,那么就没有另行起意的问题,否则就是认为在此B之所以成立271I是因为后面的不纯正不作为的行为而成立的,而不是B砍3刀杀死A的,此于补充理论不合已如前述!
故既然已援用补充理论而不必讨论B的不纯正不作为行为时,就不必认为C是该不纯正不作为犯的教唆犯或共同正犯。白话的说C是影响B不去中止原来可以中止的行为,而不是影响B去杀A!是故C并没有造意B的杀人故意,因为B杀A着手实行时已有杀人故意,而不是靠C去形成B的杀人故意。
3.C有帮助的故意并客观上帮助B坚定精神上的助益,C在B行为终了后犯罪既遂前加以帮助,仍可成立相续的帮助犯,故C为271I的相续帮助犯!当然,以上系指B并未报119之情形!

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这个世界有音乐真是美妙

美妙极了~~~~~~~~~~~~~~~"
献花 x3 回到顶端 [10 楼] From:欧洲 | Posted:2009-08-25 02:58 |
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初露锋芒
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下面是引用 凡思 于 2009-08-20 13:56 发表的 : 到引言文
(一)
2.B对A的见死不救行为,可能构成刑法第294条违背义务之遗弃罪:
(1)依题旨A伤势严重,可推知系无自救能力之人,
(3)小结:B成立刑法第294条违背义务之遗弃罪。
(二)1.C怂恿B别救A的行为,可能构成刑法第271条故意杀人罪之教唆犯:
    (1)客观上C怂恿B别救A,使原有中止杀人故意之B,犯意再起,是教唆行为;
    (2)小结:故依刑法第29条第一项规定,C成立故意杀人罪之教唆犯。
.......
以下仅提出些许看法,请参考:
1.要求故意杀人者负救助被杀者之义务,否则即另予遗弃罪相绳之,是否过苛?且其期待可能性甚低。
2.前述杀人行为已实行完毕,后复无接续之正犯实施作为,共犯即失所附丽,何来杀人之教唆犯?(杀人后尚能对同一人成立不作为杀人,可能吗?)且题意并无言及其犯意再起,推论稍嫌速断,且有违罪疑唯轻原则。
3.过量禁止与刑罚相当是必要、适当且符合经济的,刑法谦抑啊!

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南无阿弥陀佛
献花 x2 回到顶端 [11 楼] From:未知地址 | Posted:2009-08-27 02:29 |
罗武
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下面是引用 洪法 于 2009-08-27 02:29 发表的 : 到引言文
以下仅提出些许看法,请参考:
1.要求故意杀人者负救助被杀者之义务,否则即另予遗弃罪相绳之,是否过苛?且其期待可能性甚低。
2.前述杀人行为已实行完毕,后复无接续之正犯实施作为,共犯即失所附丽,何来杀人之教唆犯?(杀人后尚能对同一人成立不作为杀人,可能吗?)且题意并无言及其犯意再起,推论稍嫌速断,且有违罪疑唯轻原则。
3.过量禁止与刑罚相当是必要、适当且符合经济的,刑法谦抑啊!


这位老大,不错的观点唷!
有时间的话,找一下东吴大学蔡圣伟老师关于这问题的文章,希望能给您一些想法。

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财富:10 (by q8791042) | 理由: 感谢回覆


==For until the law sin was in the world.
      But sin isn't imputed when there's no law.==
献花 x2 回到顶端 [12 楼] From:台湾中华 | Posted:2009-08-27 17:22 |
凡思
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下面是引用 洪法 于 2009-08-27 02:29 发表的 : 到引言文

以下仅提出些许看法,请参考:
1.要求故意杀人者负救助被杀者之义务,否则即另予遗弃罪相绳之,是否过苛?且其期待可能性甚低。
2.前述杀人行为已实行完毕,后复无接续之正犯实施作为,共犯即失所附丽,何来杀人之教唆犯?(杀人后尚能对同一人成立不作为杀人,可能吗?)且题意并无言及其犯意再起,推论稍嫌速断,且有违罪疑唯轻原则。
3.过量禁止与刑罚相当是必要、适当且符合经济的,刑法谦抑啊!

我的看法:

1.构成要件符合,无阻却违法事由,

至于阻却罪责里,期待可能性低?请提出你的理论,至少通说:平均人标准说的判断是有期待可能性,

再说我答的竞合论只论一罪,何来过苛?

2.是伤害行为完毕,C介入时,A可还没死,所以仍在杀人行为继续中;
   另外B原有的杀人故意,己因中止想打电话求救而消散,却因C的劝说而再起念头,这部分我认为是叫唆,
  而不认为是帮助,理由是帮助是正犯原有的念头加强的心灵助力或物质助力,叫唆则是无中生有的心灵助力。
 本题B的杀人念头曾中止,后被C劝说而再起,放任A的死亡,所以我认为是叫唆。

3.这个是实例题,而非理论题,也看不出和刑法谦抑有何关连!再说考试时答刑法谦抑,而只论一罪时,会有分数吗?


[ 此文章被凡思在2009-08-28 02:19重新编辑 ]

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人生不怕败,只怕残。

读书不是为了受罪,而是为了更好的活着。

读书苦,贫穷更苦。
献花 x1 回到顶端 [13 楼] From:没有资料 | Posted:2009-08-28 00:00 |
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1.杀人后不负救助义务才是通说

2.B是以杀A的故意为行为 怎么会变成是伤害行为 你为了要强调是两行为以符合你见解的另行起意 似乎陷在两行为的迷思里 本案当然是一行为 也没有杀人行为继续中 B的杀人行为已经终了 只是还没有既遂而已

3.本案的关键是一行为 不过该行为虽已经完成且终了 但却还没有既遂   如果没有这样基本的共识 很难继续深入讨论其他争点(不论采计画观测理论或是中止临界理论该行为皆已既了)

4.因为是既了的行为 B要中止必须要有防止的行为而不是只要消极放弃行为继续即可   如果我们认为既然B没有报119来防止结果不发生 虽然他已经放弃行为之继续 但他仍不能该当中止犯   那么就代表我们认为他的杀人行为已经既了 只是还没既遂   而不是未了未遂

5.刑法所谓的故意指的是行为同时的故意   当行为已经既了  故意早就没有再加以评价的必要  这就是为甚么共同正犯行为既了后不能再加入为相续的共同正犯的原因  B的故意消散并不是因为他决定要中止该杀人行为  而是他已经完成了该杀人行为  而没有再加以评价行为人主观要件的必要

故意必须要特定时点  一个杀人既遂的故意  一定是行为着手实行时的故意  而不会是杀人行为已经完成后的故意(虽然还没有既遂) 所以根本不可能在杀人行为既了后而因为想要中止才使得该故意消散

6.比较深入的争议则是
   行为既了后犯罪既遂前的纯精神上的帮助可不可以该当帮助犯   如果是物质上的帮助并无疑义   但是纯精神上的帮助在行为既了后到底会不会对法益产生侵害或危险   本案要讨论的应该是这个争点


[ 此文章被luciferydog在2009-08-28 07:04重新编辑 ]

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这个世界有音乐真是美妙

美妙极了~~~~~~~~~~~~~~~"
献花 x3 回到顶端 [14 楼] From:欧洲 | Posted:2009-08-28 05:37 |
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下面是引用 凡思 于 2009-08-28 00:00 发表的 : 到引言文
1.构成要件符合,无阻却违法事由,
至于阻却罪责里,期待可能性低?请提出你的理论,至少通说:平均人标准说的判断是有期待可能性,
再说我答的竞合论只论一罪,何来过苛?
2.是伤害行为完毕,C介入时,A可还没死,所以仍在杀人行为继续中;
另外B原有的杀人故意,己因中止想打电话求救而消散,却因C的劝说而再起念头,这部分我认为是叫唆,
而不认为是帮助,理由是帮助是正犯原有的念头加强的心灵助力或物质助力,叫唆则是无中生有的心灵助力。
本题B的杀人念头曾中止,后被C劝说而再起,放任A的死亡,所以我认为是叫唆。
3.这个是实例题,而非理论题,也看不出和刑法谦抑有何关连!再说考试时答刑法谦抑,而只论一罪时,会有分数吗?

1.首先,刑法分则里所规定的要件,并不就是处罚一个人的充分要件,那只是必要条件罢!一些刑法分则所看不到的条件,是写在刑法总则里,或是学说,或是实务里。并不是只要主客观构成要件成立,复无阻却违法事由,就能入人于罪。要考量的还很多,否则不会有所谓超法规阻却违法事由、期待可能性、客观归责等相关学说的发展!

2.如果依照你的观点,杀人者都该负有防止对方死亡的义务,否则便以遗弃罪相绳;那我请问您,依你所见,是不是所有犯窃盗、抢夺等财产犯罪者,皆负有归还财物的义务,否则就该再科以侵占一罪?如果依照你上述的思惟模式,我可以推论你的答案因该是肯定的。

3. 按刑法所谓想像竞合犯,指一行为侵害数法益,符合相同或不同之数法条所定犯罪构成要件,应为双重之评价,论以相同或不同之数罪名,但立法上基于刑罚衡平原理,规定为仅应从一重罪处断;其本质实为犯罪之竞合(88年台非字第21号)。竞合,是立法者于一行为犯数罪时给予的刑罚优惠是没错;但前提应该是,犯数罪。如果依照罪刑法定或比例原则等之适用后,认为不该科刑,便不该随意入人于罪。如果明明就不该成罪,但执法者还是执意把所有行为可能成立之罪都罗列出来,然后最后再跟行为人说,我用竞合论只论你一罪,不算严苛。你觉得这样适当吗?有必要吗?

4.会提到刑罚谦抑,是想提醒你刑罚的目的不是要逞罚行为人的恶性,而是为了预防犯罪。或许你会认为入人于罪有什么不好,只要行为人决意实行了,就该仔仔细细的把所有能想到的罪通通都算到他头上。但其实,在法治国的原则下,重要的不是入人于罪的问题,而是合不合乎宪法所揭示比例原则的问题。刑罚是为了实现正义,而不是逞罚犯罪。

5.关于您提的第2点,Luciferydog大已经解释的很详尽了,容不再赘述。

6.其实大家会来论坛讨论,多少都是对法律有所学。但还是衷心的希望,讨论是为了意见的交流,实例题这其实没绝对的对错,只要言之有理,并能分享想法,帮助彼此思考便是。其他,就留待考试时交给阅卷老师评断了。教科书、参考书、补习班怎么说都不重要,重要的是自己怎么去独立思考,自己对于学说或实务有怎般的理解与接受度,亦或对其批判。


[ 此文章被洪法在2009-09-06 15:58重新编辑 ]

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南无阿弥陀佛
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补充:
着手杀人后.苦主尚未死亡.而行为人着放苦主不管迳而离去.苦主流血致死

解决方式:

一.认为救助之行为乃无期待可能性.而不成294等不作为之罪

二认为是不罚前后行为:但是认定上有些不同..
1.德国刑法认不罚前后行为非行为单数法条迳合而为行为复数.而为独立型态

2.构成要件不成立(张丽卿老师.黄荣坚老师.甘添贵老师).:
认为主行为已成立.而伴随之附行为之处罚要件已经参与在主行为上.故无
用在论负随行为之罪(因为附随行为已无侵害法益之风险可言).亦有老师说
:此为已罚之前后行为

3.认为此行为属法条近合(林三田老师.黄常仁老师支持):乃行为人为之主行为.
而该主行为必然会伴随之付随行为(在侵害法益的主行为之前或之后.还会必然
会作出他行为).故.依法条近合

----------------------->以上仅为个人之见解表情


[ 此文章被q8791042在2009-08-28 18:44重新编辑 ]


最难的题目不是存在于难与不难之间.而是被忽略的东西!!!
献花 x1 回到顶端 [16 楼] From:台湾中华宽频网 | Posted:2009-08-28 18:06 |
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下面是引用 洪法 于 2009-08-28 17:19 发表的 : 到引言文

1.首先,刑法分则里所规定的要件,并不就是处罚一个人的充分要件,那只是必要条件罢!一些刑法分则所看不到的条件,是写在刑法总则里,或是学说,或是实务里。并不是只要主客观构成要件成立,复无阻却违法事由,就能入人于罪。要考量的还很多,否则不会有所谓超法规阻却违法事由、期待可能性、客观归责等相关学说的发展!
2.如果依照你的观点,杀人者都该负有防止对方死亡的义务,否则便以遗弃罪相绳;那我请问您,依你所见,是不是所有犯窃盗、抢夺等财产犯罪者,皆负有归还财物的义务,否则就该再科以侵占一罪?如果依照你上述的思惟模式,我可以推论你的答案因该是肯定的。如果您要我提出理论,本人才疏学浅其实没什么可以提出的,不过至少我所念过留德的刑法学者的书(林山田-刑法通论、各罪论,林东茂-刑法综揽,林钰雄-新刑法总则,黄荣坚-基础刑法学、刑法问题与利益思考),所灌输、教导我的都是此般的想法。会跟你意见相歧,可能是你念的书是我所未阅读过的吧!留日的甘添贵老师吗?还是?另外,也请您分享一下你所谓的通说,是哪些人的说!
3. 按刑法所谓想像竞合犯,指一行为侵害数法益,符合相同或不同之数法条所定犯罪构成要件,应为双重之评价,论以相同或不同之数罪名,但立法上基于刑罚衡平原理,规定为仅应从一重罪处断;其本质实为犯罪之竞合(88年台非字第21号)。竞合,是立法者于一行为犯数罪时给予的刑罚优惠是没错;但前提应该是,犯数罪。如果依照罪刑法定或比例原则等之适用后,认为不该科刑,便不该随意入人于罪。如果明明就不该成罪,但执法者还是执意把所有行为可能成立之罪都罗列出来,然后最后再跟行为人说,我用竞合论只论你一罪,不算严苛。你觉得这样适当吗?有必要吗?
4.会提到刑罚谦抑,是想提醒你刑罚的目的不是要逞罚行为人的恶性,而是为了预防犯罪。或许你会认为入人于罪有什么不好,只要行为人决意实行了,就该仔仔细细的把所有能想到的罪通通都算到他头上。但其实,在法治国的原则下,重要的不是入人于罪的问题,而是合不合乎宪法所揭示比例原则的问题。刑罚是为了实现正义,而不是逞罚犯罪。
.......


我想你的意思应该是遗弃罪因刑罚谦抑思想而不用论,我推论你的答案遗弃罪应该从刑法行为就先排除了!
其实我只是想问你在罪责中判断期待可能性的标准为何说,(看来你似乎采行为人标准说:以行为人立场判断), 表情

不过你似乎己经给我扣上笔战的帽子,这让我感觉很差,我也只是想要交流想法,我还是去整理笔记比较实在! 表情


人生不怕败,只怕残。

读书不是为了受罪,而是为了更好的活着。

读书苦,贫穷更苦。
献花 x1 回到顶端 [17 楼] From:没有资料 | Posted:2009-08-28 20:56 |
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下面是引用 凡思 于 2009-08-28 20:56 发表的 : 到引言文

我想你的意思应该是遗弃罪因刑罚谦抑思想而不用论,我推论你的答案遗弃罪应该从刑法行为就先排除了!
其实我只是想问你在罪责中判断期待可能性的标准为何说,(看来你似乎采行为人标准说:以行为人立场判断), 表情  
不过你似乎己经给我扣上笔战的帽子,这让我感觉很差,我也只是想要交流想法,我还是去整理笔记比较实在! 表情

我想,我在上述的回覆已经表明的非常清楚了!不过可能是我表达能力太差,所以让人误解。于此,再说明一次:

1.要故意杀人者负事后的救助义务是没必要的也不太可能的,因为期待可能性太低。不过,你也可以去查询有关故意杀人罪的相关判决书来阅读,看看是否有任何提到故意杀人和遗弃罪竞合的例子!基本上,只有在过失的危险前行为,或是负有保证人地位时,刑罚才该要求行为人负起救助义务,此时才是具有期待可能性的。试想,一个开车肇事而过失致人死伤的驾驶,和一个蓄意开车撞死人的驾驶,哪一个比较可能能期待他救助伤患呢?

2.在判断行为人的罪责时,当然是以行为人角度来判断。是以,刑罚便有了许多减免刑罚的优惠。例如:刑总的精神障碍或心智缺陷、未成年人、正当防卫、紧急避难;刑分的生母杀婴罪、义愤杀人罪等。而有无期待可能性的判断标准也是如此。所谓无期待可能性,即依行为时的处境,行为的实施难以避免,则不能以刑罚对付行为人(林东茂)。易而言之,一个杀红眼的杀人狂,要求他守法的把被害人立即送医,这可以被期待吗?又或者一个被变态攻击的夜归女子,因为明知喷雾剂会使人眼睛失明,就该要求自己不能拿起防狼喷雾喷来正当防卫,否则就会犯法。这可以被期待吗?还是,你觉得期待可能性要从国家追诉犯罪的角度来看,规定不能做违法的事,就绝对不能去做?

最后,我并没给你扣上笔战的帽子。如果我想那样做,我会直接明说,不会暧昧不清。如果有那样的心,之前更不会献花或传讯和你分享我对题目的想法。但不幸的,如果让你有那样不好的感觉,很抱歉。又或许我只是想表达,对于别人给的参考意见,别反驳的太快,毕竟人家总是好意,并不是要挑战你的想法,如此而已。来这里,是来帮助学习的,是来意见交流的,是来交朋友的;讨论,难免有争执,但那都是激励自己反省思考的点阿!凡事善解,感恩 !

表情


南无阿弥陀佛
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刑法本来就没有一定.因为他是人为的东西.而只要是人为得东西都会变.
就像责任理论:行为人标准说.平均人标准说.法规范标准说.折衷说..
每一种理论观察方式.要件不同.判断结果也不尽相同.所以说四种学说
至少各会三种情形出现:具期待可能性.无期待可能性.具期待可能性但显着低
所以答案.结论也不尽相同
---------->他山之石可以攻玉.望他日便可修成正果.... 表情


最难的题目不是存在于难与不难之间.而是被忽略的东西!!!
献花 x2 回到顶端 [19 楼] From:台湾中华宽频网 | Posted:2009-08-28 23:22 |

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