先給樓主大大一個建議:
當刑法哪一部分你覺得有問題,表示你對那一部分還不熟悉~ 就是要去翻書看看~
此題不才猜網路上會討論甲之正當防衛??
並不是表示甲可阻卻違法事由~ 而是解題時可以去討論乙對甲之行為時的反面問題。
所以網路上討論應該是甲不得因乙之強制行為而主張正當防衛,蓋因乙乃行使其正當合法之權利(現行犯之逮捕)
正當防衛與緊急避難?? 網路抓滴~(不才比較懶~ 外加都快忘光光)
http://tw.myblog.yahoo.com/jw!CqPx4J2.../article?mid=738刑法§23 正當防衛
(一)客觀:現時不法之侵害
1.任何權利遭侵害,基本上皆可反擊。
2.不法侵害,必指人之行為
→動物之侵害,無所謂合法或不法,遭動物攻擊而加以撲殺,此毀損行為不得依正當防衛而合法化,但可依緊急避難處理。
★例外:除非動物之攻擊,是人所唆使,此動物即為人所利用之工具,撲殺動物實為破壞工具,應屬正當防衛。
3.合法侵害不許反擊→緊急避難行為屬合法侵害,不得主張正當防衛
4.誤想防衛,即容許構成要件錯誤→依循最高法院意見,成立過失犯罪。
5.不法侵害須發生於當下,方可防衛,侵害已成過去,不許防衛。
6.持續性的危險,不能視為現時侵害。但在別無選擇的情況下,陷於危險處境的人可以主張緊急避難。但有若有他法得以排除(請求公權力救濟),亦不可主張緊急避難。
(二)主觀:防衛意思
1.若行為人基於侵害他人權利,非出於防衛意思而攻擊,客觀上恰有不法侵害,仍不能主張正當防衛。(偶然防衛)
2.惹起侵害,再加以反擊,並非防衛意思→此乃「挑唆後之正當防衛」~為正當防衛權利之濫用,成立該罪責。
3.防衛過當:基本上,防衛者所保護之利益,其價值無須大於反擊後遭到更大侵害的風險。簡言之,正當防衛無須在保全與破壞兩個法益間,做利益衡量。
4.防衛是否過當,應視具體情況判斷。→防衛過當,通常指手段上顯然超越必要程度。防衛過當得減輕或免除其刑。
刑法§24 緊急避難
(一)客觀要件:
1.生命、身體、自由、財產的急迫危難。
(1)可能為天災、人禍、意外或動物之侵害
(2)避難所保護之法益價值,大於無辜第三者所犧牲之法益價值,應評價為不違法。
(3)無主物遭遇急迫危難,不得實施避難行為
(4)危難若非急迫,避難行為即不被許可。
2.避難行為
(1)避難所保全之利益,必須高於犧牲之他人利益。
(2)避難行為不可過當,若過當,得依§24條但書規定,得減輕或免除其刑。此即「無期待可能性」觀念明文化。
(3)誤以為發生急迫危難而避難,稱之為「誤想避難」。此乃「容許構成要件錯誤」,依過失犯處罰。
(4)具有特殊身分,負有特別義務者,不可率先避難。如因爭先避難造成他人傷亡,不得主張緊急避難。
(二)主觀要件—避難意思
1.主觀為自己或他人救難,方得主張緊急避難。
2.若出於侵害他人權利意思,因緣際會為他人避難,仍屬違法。
3.以侵害為目的,故意招致危難,不能主張緊急避難。
※正當防衛與緊急避難的區分※
(一)除極小侵害外,對於任何侵害皆得防衛;緊急避難則限制於四種權益的急迫危難,即生命、身體、自由、財
產的危難。
(二)正當防衛乃對於侵害者之回擊,不波及第三者;緊急避難則犧牲他人權益以保全自己,往往波及無辜第三
者。
(三)除少數例外,縱有其他方式可以避開侵害,仍可對侵害者回擊;避難行為則出於不得以,即若有其他方式可
避開危厄,不得採取傷及無辜的方式避難。
(四)基本上,正當防衛無須考慮利益衡量,防衛之法益即使小於反擊所破壞之法益價值,仍屬正當防衛;但緊急逤 避難必須利益衡量,保全的法益價值應高於犧牲的法益價值,否則避難過當。
(五)任何人遭現時不法侵害,皆得反擊,負特別義務者受侵害時亦同;至於緊急避難,負有特別義務者不可率先
避難。