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初露鋒芒
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[討論] 刑法問題與利益思考
通緝犯某甲於警官某乙欲加逮捕時因拒捕而發生格鬥,期間 ..

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南無阿彌陀佛
獻花 x0 回到頂端 [樓 主] From:未知地址 | Posted:2009-08-25 18:39 |
et113616
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路人甲
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1.某甲於警官某乙欲加逮捕時因拒捕而發生格鬥:
符合刑135:意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭
職,而施強暴脅迫者,亦同。
2.期間某甲並強取某乙之手槍:
刑325:意圖為自己或第三人不法之所有,而搶奪他人之動產者
3.爭奪槍枝時對某乙之腹部開了兩槍
刑271:殺人者,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
從刑法的規定來看,有三種未遂的型態:「普通未遂」、「中止未遂」和「不能未遂」:
開槍殺人但子彈沒有上膛,或者是裝有子彈但子彈規格不符,實務上兩個判決:83台上1671號判決及88台上
2944號判決都認為是不能犯.

所以未遂犯以現行刑法是給予寬容的不能未遂(刑26不能犯:行為不能發生犯罪之結果,又無危險者,不罰)
綜合以上:參刑55:一行為而觸犯數罪名者,從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑
以下之刑。
所以刑325:意圖為自己或第三人不法之所有,而搶奪他人之動產者處六月以上五年
以下有期徒刑。處份
為什麼不是搶盜(刑328)
這部分實務上更寬容表情


[ 此文章被et113616在2009-08-26 06:43重新編輯 ]

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獻花 x1 回到頂端 [1 樓] From:歐洲 | Posted:2009-08-26 06:34 |
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初露鋒芒
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小的淺見以為應該是障礙未遂。

因為我國最高法院95年度16次刑庭會議中做出『70台上7323號判例』與『19上字1335號判例』
自95年7月1日不在援用的結論。
故以下採『新客觀未遂論(具體危險說)』討論之:

1.主觀上甲為了避免被逮捕,而具有殺乙的犯意.。
2.客觀上,甲與乙爭奪槍枝,並對乙做出『射殺行為』,此行為在具體情況下有引起結果的危險,
   行為本身是具有高度的危險性的。
3.甲既然對甲做出高度具體危險之行為,如今僅是因為遇上槍中未裝填子彈的障礙故無法既遂,
   應論以障礙未遂為妥。(刑25)


[ 此文章被skyashi在2009-08-26 10:57重新編輯 ]

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佛在靈山莫遠求,靈山只在汝心頭;
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禪悟就是認識自心的本性,佛性本來具備,
一切現成,非由外襲,亦非他處可得;
自家有寶藏,一心即佛性,
正如空中白雲,不是釘上去的,亦非懸空掛著的。
獻花 x1 回到頂端 [2 樓] From:歐洲 | Posted:2009-08-26 09:44 |
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初露鋒芒
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關於一樓,提點一下問題。
1.拒捕而發生格鬥,135 II?
2.強取某乙之手槍,325? 甲趁人不備?
3.如乙有裝子彈,甲可能既遂或未遂,如乙疏忽沒裝子彈,甲便得以不能犯論?
對甲的處罰取決於乙是否有疏忽,這樣合理嗎?

對了,可否請二樓完整解題下,感恩!

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南無阿彌陀佛
獻花 x1 回到頂端 [3 樓] From:未知地址 | Posted:2009-08-26 11:25 |
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初露鋒芒
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通緝犯某甲於警官某乙欲加逮捕時因拒捕而發生格鬥,期間某甲並強取某乙之手槍,而於某乙爭奪槍枝時對某乙之腹部開了兩槍,維因槍內未裝子彈,某甲反為某乙所制服。某甲刑責如何?

本題之爭點在於甲開槍射殺乙之行為因槍內未裝子彈而不能既遂,該行為究竟該當不能未遂(刑26)
抑或障礙未遂(刑25),以下析述如次:
(一)依主觀未遂論(印象理論)觀之:
    1.障礙未遂:行為人客觀上無達成行為既遂之可能,主觀上具備法敵對意識,意即具備重大侵害法益之惡性。
    2.不能未遂:行為人客觀上無達成行為既遂之可能,主觀上雖具備惡性,但屬粗疏無知,未達抽象上之危險。
    3.依題所示,甲開槍射殺乙之行為,主觀上具備著殺人的重大侵害法益之犯意並著手實行之,僅是因『槍內
      未裝子彈』的障礙出現而未能既遂,故甲應為殺人罪的障礙未遂。
(二)依新客觀未遂論(具體危險說)觀之:
    1.障礙未遂:行為人主觀上具備犯意,客觀上觀察行為人之行為具有高度具體危險性但未實現。
    2.不能未遂:行為人主觀上具備犯意,客觀上觀察行為人之行為沒有具體危險性且未實現。
    3.依題所示,主觀上甲為了避免被逮捕,而具有殺乙的犯意,客觀上,對乙做出『射殺行為』,此行為在具體
      情況下行為本身是具有高度的危險性,如今僅是因為遇上槍中未裝填子彈的障礙故無法既遂,應論以
      障礙未遂為妥。
(三)綜上所述,甲既對乙做出高度具體危險之『射殺行為』,僅因槍內無子彈之『障礙』而無法既遂,應論以
    障礙未遂較為妥適。


因為我國最高法院95年度16次刑庭會議中做出『70台上7323號判例』與『19上字1335號判例』
自95年7月1日不在援用的結論,所以目前我國實務界是採新客觀未遂論,講明了不採印象理論,
但學界因為目前是德國學者比較強勢,因為考試的時候不知道是會被哪個老師改到,所以我都是兩個都寫。
但我考上的同學他只寫新客觀,然後印象理論是在結論裡用帶到的方式,分數也拿很漂亮。
唯一要比較注意的地方是就我國不能犯不罰(新客觀未遂論),但是德國罰不能犯要罰(印象理論),
這個時候就一定要兩個寫。

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獻花 x2 回到頂端 [4 樓] From:歐洲 | Posted:2009-08-26 12:12 |
sierfa 會員卡
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初露鋒芒
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我也來問一下:
樓上大大對於未遂的理論說明白漂亮,實在佩服。
但是我想問一下,甲到底成立殺人未遂?傷害未遂?強盜未遂?

謝謝指導~~~


雖然你有思想上的自由,但也不能憑藉自己主觀的信心來編織客觀的結果
獻花 x0 回到頂端 [5 樓] From:臺灣 | Posted:2009-08-26 12:54 |
et113616
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路人甲
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http://www.exam-point.com.tw...8/b/b01.pdf
http://www.angle.com.tw/...ord152.asp
http://tw.knowledge.yahoo.com/quest...d=1507053004375
http://tps.judicial.gov.tw/mem/95s16.htm最高法院95年度16次刑庭會議
我看了幾篇
學者是很批83台上1671號判決及88台上2944號判決
但最高法院95年度16次刑庭會議並未否決上述判例
雖然後有相關判例,但依罪刑法定,禁止類推原則
等推翻實務再說~~
表情
也許1.乙是否有疏忽或2.主觀上認知槍有殺傷力,震撼力
都是主觀上的推定與認定
事實就是一把沒子彈的槍絕對.一定打不死人的 表情

1.拒捕而發生格鬥,135 II?
2.強取某乙之手槍,325? 甲趁人不備?

1.拒捕一定是135,如反暴才用135 II,就是把警察抓起來,或打一打.
2.偷就是看不到之取,搶就是取看的到而不備,劫就是以暴對付反抗之搶(變國文了 表情 )

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獻花 x1 回到頂端 [6 樓] From:歐洲 | Posted:2009-08-26 13:21 |
凡思
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下面是引用 skyashi 於 2009-08-26 12:12 發表的 : 到引言文
通緝犯某甲於警官某乙欲加逮捕時因拒捕而發生格鬥,期間某甲並強取某乙之手槍,而於某乙爭奪槍枝時對某乙之腹部開了兩槍,維因槍內未裝子彈,某甲反為某乙所制服。某甲刑責如何?
本題之爭點在於甲開槍射殺乙之行為因槍內未裝子彈而不能既遂,該行為究竟該當不能未遂(刑26)
抑或障礙未遂(刑25),以下析述如次:
(一)依主觀未遂論(印象理論)觀之:
    1.障礙未遂:行為人客觀上無達成行為既遂之可能,主觀上具備法敵對意識,意即具備重大侵害法益之惡性。
.......

就我所瞭解, 表情

主觀未遂論不叫印象理論,

印象理論另一個名稱叫主客觀混合論,

客觀未遂論、主觀未遂論、主客觀混合論(印象理論)

這三論是在討論未遂犯處罰理由,而發展出來。


舊客觀危險理論、新客觀危險理論(甘添貴)、抽象危險理論(林山田),

則是為了區別不能未遂與普通未遂發展出來,

其中舊客觀與新客觀危險理論是由客觀未遂論發展出來,

抽象危險理論則是主客觀混合論(印象理論)發展出來。


所以針對甲對某乙之腹部開了兩槍之行為,我覺得應該這樣寫會比較好: 表情


(一)甲對某乙之腹部開了兩槍之行為,成立刑法第271條第二項之殺人罪未遂:
   1.甲對於其開槍行為可能致乙死亡有預見,故具殺人故意,並且對乙之腹部連開兩槍,
     無論依何種著手理論均可認其己達殺人罪之著手階段;惟因槍內未裝子彈,致無法
     實現殺人罪之構成要件,又無阻卻違法及罪責事由,故甲成立本罪。

   2.有疑問者係,甲此行為有無刑法第26條之適用?刑法第26條規定,行為不能發生犯罪結果,
     又無危險者,不罰。本案中,甲對乙之腹部開了兩槍未造成乙之死亡,
     符合「行為不能發生犯罪結果」要件,但是否符合「又無危險」要件?容有疑義,
     對於有無「危險」之認定,學說有以下看法,分述如下:
     (1)舊客觀危險理論:以行為時所有客觀的事實為基礎,再從一般經驗法則判斷,
        行為人是否絕對不能達成既遂,還是因為偶然的原因而相對不能達成既遂。
        若為絕對不能,則為不能未遂;若為相對不能,則屬普通未遂。
        本案按行為當時所存在之客觀事實,由於槍內未裝子彈,乙絕無被槍殺之危險,
        故行為為不能未遂。
     (2)新客觀危險理論:以一般人於行為時立於行為人之立場所認識之事實或行為人所
        特別認識之事實為基礎,再以一般經驗法則判斷有無危險。若無危險,
        則為不能未遂;若有危險,則為普通未遂。
        本案按一般人於行為時立於行為人之立場所認識之事實為,甲係持真槍殺人,而以
        真槍射殺他人,對於他人生命法益之侵害,在客觀上存在高度危險性,且乙之所以
        未中槍死亡,僅係因槍枝不裝填子彈之偶然事實,故行為為普通未遂。
     (3)抽象危險理論:以行為人所認識之事實為基礎,再以一般經驗法則判所有無抽象危險,
        若判斷的結果屬無危險,則屬不能未遂;反之,則為普通未遂。
        本案行為人甲所認識之事實為,持裝有子彈的真槍殺乙,有將乙擊斃的可能,此與一般
        人的想法並無不同,故甲之行為並非出於重大無知,成立普通未遂。

   3.結論:上述三說中,實務前期採舊客觀危險理論,但該說將使所有的未遂犯均被認定為
           不能未遂,而使不能未遂與普通未遂無法區分,故不足採。
           此外,因現今實務己改採新客觀危險理論,通說為抽象危險理論,而本案依此二說,
           結論均相同,故甲成立刑法第271條第二項之殺人罪未遂,並無刑法第26條適用。        

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人生不怕敗,只怕殘。

讀書不是為了受罪,而是為了更好的活著。

讀書苦,貧窮更苦。
獻花 x2 回到頂端 [7 樓] From:沒有資料 | Posted:2009-08-26 16:53 |
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下面是引用 sierfa 於 2009-08-26 12:54 發表的 : 到引言文
我也來問一下:
樓上大大對於未遂的理論說明白漂亮,實在佩服。
但是我想問一下,甲到底成立殺人未遂?傷害未遂?強盜未遂?

謝謝指導~~~


小的淺見以為,甲應該當刑271的障礙未遂。
(因為我學印象論的時候,老師就是教我們林山田老師的說法和主觀未遂論,這兩種名稱說法。
但我覺得名稱本來學者就可以自行由德文翻譯甚至創造新名詞,重點是理論本身闡述的內容,
是站在與日派觀點不同的角度去做犯罪行為的切入,德國切入點是觀察行為人的『惡性』,
審查主觀上的法敵對意識;日派切入點則是客觀的由大眾角度觀察該行為是否具備重大具體的危險性,
如此而已。但我覺得大大這題解的比我好^________^因為我沒有做法條的拆解表情 )

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財富:30 (by q8791042) | 理由: 感謝回覆


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獻花 x3 回到頂端 [8 樓] From:歐洲 | Posted:2009-08-27 00:12 |

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