一、刑法在八十八年修正後,就已經沒有所謂的強姦罪了,取而代之者為強制性交罪,名詞用錯會讓閱卷老師發現你是外行人,而直接給你打槍(的分數)。
二、依德派學者見解,只要行為人主觀上有為強制性交之故意,並以著手為刑法第221條第1項所規定之強制行為,最後未達既遂程度,便仍已構成強制性交罪之未遂犯。
三、本問題之關鍵在於:何謂強制行為?包括強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法。
四、承三所述,甲男在乙女之飲料中下迷藥,足以使以女昏迷以遂行其強制性交之目的,試問:甲男是否構成強制性交未遂?答案很簡單:單純之在飲料中下迷藥,是否達於著手之程度,即乙女沒喝也沒機會喝的話,就不算是著手,從而不會成立本罪之未遂犯。但是,如果乙女喝了,這樣就算是對乙女實施法條內所規定之強制行為,則已然對乙女之性自主形成高度之危險,此時於判定上已經達到著手的程度,即使雙方衣服都沒脫,也會構成本罪之未遂犯。
五、依四例之乙女喝了甲男下迷藥之飲料而昏迷後,會產生幾個問題:
1、甲男突然良心發現而沒有去脫乙女的衣服,或者是已經脫了乙女之衣服後而沒有行使刑法第10條第5項之性交行為,這樣會構成中止未遂(中止犯)。
2、乙女昏迷後,家人或有人回來,使甲男無法遂行犯行,此時甲男為障礙未遂犯。
3、當甲男脫掉乙女衣服之後,發現乙女身材太差(或是整型假乳)而倒胃口,根本沒辦法繼續犯行,此時犯罪結果與預期落差太大,亦為本罪之障礙未遂型態。
六、結論:以個人見解而言,強制性交未遂罪之定義,應以行為人具備犯本罪之故意,著手於對他人性自主構成高度危險之強制行為,而行為人最終而未能達於性交程度之結果。