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朱小猪
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初露锋芒
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[求助] 关于「未遂犯」与「不能犯」的刑法问题
题目:
甲企图杀人,持枪前往仇家住处。行前,同居人将其子弹全数卸除,甲浑然 ..

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献花 x0 回到顶端 [楼 主] From:台湾中华电信HINET | Posted:2008-04-14 14:43 |
arelier
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初露锋芒
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表情 ~ 26条的重点在 "不能发生犯罪之结果" "无危险者"
本题的重点在于有无危险之认定,(例如:甲拿的是玩具枪,当然自始无危险),以符合26条之意旨。

同居人将其子弹全数卸除,甲浑然不知。
甲举枪射击,都不能击发

由题目意旨,甲之手枪为有杀伤力之真枪,只是同居人将子弹卸除,才导致实行不遂,并非"无危险者"。
表情 ~ 重点在有"无危险者"~ 看看条文就可以明白唷 表情


我们政府真是学人精~啊~~~~~~
哦~我的天呐~ 希望茂德跟茂矽一样有败部复活的机会~"~

人生如雾亦如梦 缘生缘灭 还自在
献花 x0 回到顶端 [1 楼] From:台湾和信超媒体宽带网 | Posted:2008-04-14 15:14 |
朱小猪
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初露锋芒
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讲的很清楚喔!!
谢谢你解答我的疑惑!


献花 x0 回到顶端 [2 楼] From:台湾中华电信HINET | Posted:2008-04-14 16:04 |
iamaligu
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路人甲
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题目:
甲企图杀人,持枪前往仇家住处。行前,同居人将其子弹全数卸除,甲浑然不知。
甲举枪射击,都不能击发,仇家因而逃离。甲是否有罪?

1.若以刑式客观论,没有成功的或然率,是不能未遂没错
2.若以实质客观论,有危险性 ,是普通未遂
3.若以主观论,有犯意 ,是普通未遂
4.若以印象理论,有犯意 破坏法和平 ,是普通未遂

中华民国采客观论 但没说是刑式客观论或实质客观论   哀 真是的

表情


献花 x1 回到顶端 [3 楼] From:台湾中华电信HINET | Posted:2008-04-14 22:25 |
朱小猪
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初露锋芒
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虽然你讲的很多我都没学过... 表情
不过还是感谢你的回答喔 表情


献花 x0 回到顶端 [4 楼] From:台湾中华电信HINET | Posted:2008-04-15 23:33 |
白狗
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路人甲
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我来补充一下吧!
形式客观、实质客观,与其说是不能犯的判断,不如说是着手的判断根据,要理解整个问题与学理上复杂的用词,应该要回到问题的起点,这也是整个未遂犯罪中最重要的东西-未遂犯的处罚根据,也因为处罚根据的不同,所以会导出不同的着手判断,以及不能犯判断标准!也因此定了德日两派长久以来的争论!

简单的来说:对于未遂犯的处罚理由,日派采-客观未遂理论;德派采-主客观混合理论。(先大概记起来吧)我们开始说未遂犯的处罚根据啰!
整个未遂犯的处罚根据理论,也就是我们为什么要处罚未遂犯呢?『大致上』可以分做三种:
1、主观未遂理论-对法敌对意识显现的处罚(此说以无人采,但对印象理论影响甚深)
    缺点:阴谋、预备阶段也都有法敌对意识的显现,此说将阴谋、预备、未遂的界线打破而晦暗不明。
2、客观未遂理论-客观上惹起结果发生或法益侵害的危险。
    就会进阶的产生:危险何时发生的判断问题(对着手与不能未遂影响甚锯)
3、主客观混合理论(印象理论)-处罚法敌对意识的显现+客观上因此造成一般社会大众对法信赖的不安印象(故称印象理论)。

先记住这三种未遂犯的处罚根据后,我们来看,着手的判断标准:
1、形式客观说(早期实务):符合构成要件一部份的行为,即为着手。
                                  (指一般社会意义下的构成要件概念,如杀、抢、偷)
  『补』:在窃盗的例子中,实务为了修正此说,改成了『物色财物』来做判断。

2、实质客观说:行为开始有结果发生或法益侵害的现实危险时,即为着手。(受上述2所影响)
                    那这说的现实危险应如何判断呢?
                    不能够仅以纯客观的事实判断,要加上行为人主观的意思,所以叫做实质客观说。
                    主观的意思,又有分做:计画与故意。
                    应该要考虑计画,还是只考虑故意呢?
                    目前学说上认为应该考虑行为人的犯罪计画,因为如果考虑行为人的『故意』,
                    那着手的时间会大大提早!比如说,行为人夜间侵入住居行窃,想偷甲的名贵珠宝箱,
                    如果你是考虑道行为人的故意,那他基于窃盗故意,侵入住居,一踏进去屋子,
                    就着手了。那如果是考虑犯罪计画,就要行为人看到那个珠宝盒的时候,
                    才开始进入着手。
                    这样的标准看是复杂,但是在判断其他类型犯罪的着手时,很好用,很多同学都只背实务
                    说『物色财物』,但是遇到其他犯罪的着手判断,这就是因为没有一套真的可用的判断体
                    系,往往就混淆了许多情况,其实,同样是刑法上的犯罪判断,不管是什么样的最未遂的
                    判断标准,应该要有一个一贯的价值观念的!
3、折衷说(日派学者称法,但其实就是印象理论啦):从客观一般人的观点,去看行文人主观上(犯罪计画)是否已着手。

有了上述这些一层一层的观念后,我们就要来判断不能未遂啰!
其实把体系整理出来就很简单,不用得每次判断不能未遂就人云亦云,好像都要死背『糖当批霜』如何如何,『批霜当糖』如何...等等,就上我上面说的,有一套一贯的判断体系后,就可以说的很有道理,不用死记题目或案例。

不能未遂的部分,记得,写题的时候,要在未遂之后判断喔!一定是未遂的前提情况下,才会再去讨论是不是构成不能未遂-不罚?(条文不是说了吗?行为不能发生犯罪之结果...)

不能未遂的判断,重点在于剩下的后半句『无危险』的判断,一样有三个学说,但是他的核心观念,我们刚刚都已经掌握了!
接下来就是列出我们的『体系』,一以贯之。
在不能未遂中『危险』的判断,我们可以把三说,用 1:判断时点 2:判断材料 3:判断基准 来画图
(因为留言版不能画表格,所以大家委屈点啰)
                                     
                              判断时点       判断材料                   判断基准
1、客观危险理论         事后判断       当时存在的一切事实       用科学方法,或有科学知识的一般人

2、实质危险理论           事中判断       一般人在当时所能认识   一般人标准
                                              的事实情况以及行为人
                                              的特殊认识

3、重大无知说           事中判断       行为人主观认知的事实   一般人标准
(抽象危险理论)

上面的3,就是留德学者常说的出于重大无知,体系表的用法,就是用一般人的的观点去看行为人行为当时的认知是否出于重大无知?例如,用水枪想打下飞机,用我们一般人得观点,去看行为人行为时的想法『水枪可以打下飞机』这想法真的很夸张很无知=重大无知。
用开枪没子弹的例子看看吧!

用形式客观说,从事后来看,当时存在的一切事实=事后我们都知道是一把根本没子弹的枪,没有子弹的枪,有科学常识的人,都知道没有子弹的枪绝对打不死人!所以是不能未遂=不罚(你们觉得合理吗?但是用这样的理论就会导出这样的后果,你平白无故被拿用枪抵着脑袋,然后法官跟你说这没有危险,不罚啦!你不觉得很离谱吗?)      

再用实质客观说,从事中看,一般人所能的情况+行为人当时的特殊认知,用一般人观点=当今天有一个人拿着一把枪对着你,而且行为人当时也充满自信的认为有子弹,你会去想说:『一定没子弹,毫无危险吗?』吗?当然不会!我觉得很危险耶!危险是不是已经有了呢?所以是障碍未遂。

用重大无知说来看,从事中看,用我们的观点,去看行为人当时的主观,行为人当时以为枪里是有子弹的,这样会没有危险吗?所以也是障碍未遂!

所以相信大家都看出来啰,客观危险理论的重大缺点,还有实质危险以及重大无知(抽象危险)理论其实只有差别在『判断材料』上,判断出的例子,其实几乎都会有差不多的答案,不会像客观危险理论那么夸张,但是许多德派老师,以及补习班老师,都说要用重大无知重大无知,这样其实很不好,因为事实上,我国条文根本没有重大无知这个要件,迳自这样使用,硬将德国学说用到我国法是否妥当?尚有争议!在德国或许没问题,因为他的处法一脉相承都是在处罚法敌对意识,所以德国的不能犯是得减轻或必减轻,反而中止犯是不罚,因为中止犯已经没有法敌对意识好处罚了,但是不能犯还有!
可是我国法却恰恰相反,是不是可以这样用『重大无知』,其实真的有问题!

以上,提供大家一种思考方向,观念本来就不是唯一,大家可以自己去建立自己的体系,只要能正确精准的解决问题就好啰!学说上的争执,本来就是待解的问题,大家都可以有自己的想法啰!:)


[ 此文章被白狗在2008-04-16 08:12重新编辑 ]


献花 x1 回到顶端 [5 楼] From:台湾 | Posted:2008-04-16 08:06 |
arelier
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其实~ 就题论题~ 如果是申论题~ 我会考虑这样的研读,
不过如果是选择题~ 个人建议最好不要,各家学说之议题,
有时反而会造成在选择答题上的混淆~ 表情
这只是我个人议建啦~ 必竟考题的题型不同,在准备上也会有一定的差异 表情

另外是~感谢补充


我们政府真是学人精~啊~~~~~~
哦~我的天呐~ 希望茂德跟茂矽一样有败部复活的机会~"~

人生如雾亦如梦 缘生缘灭 还自在
献花 x0 回到顶端 [6 楼] From:台湾和信超媒体宽带网 | Posted:2008-04-16 16:15 |
聿岚
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谢谢你解答我


祝大家金榜题名~
别忘了给楼主鼓励的献花及推荐喔^^
献花 x0 回到顶端 [7 楼] From:台湾中华HiNet | Posted:2008-06-08 00:50 |
charles0217
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刑法25(普通未遂)心想事不成,因外力而介入。
刑法26(不能未遂)自始不能成立,即为重大无知。你会说他是白痴者!
刑法27(中止犯)因已意而中止且有防止结果之发生!
我不知道这样你有没有比较清楚。我个人认为不要记太多学说!
只是会搞乱而以! 表情


献花 x0 回到顶端 [8 楼] From:台湾 | Posted:2008-06-12 23:01 |

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